李 寒

（450000 鄭州大學(xué)法學(xué)院 河南 鄭州）

一、流動(dòng)商販豁免登記的必要性

流動(dòng)商販，也就是大家所稱(chēng)的“小商販”、“攤販”等等，一般指沒(méi)有固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的，從事簡(jiǎn)單商品交易的小規(guī)模經(jīng)營(yíng)者。近年來(lái)，隨著我國(guó)城市規(guī)模的加大，大量城市中的無(wú)業(yè)人員、下崗人員開(kāi)始進(jìn)行這種維持生計(jì)的活動(dòng)。他們沒(méi)有進(jìn)行過(guò)商事登記，沒(méi)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是“無(wú)證經(jīng)營(yíng)”。但是，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的各種規(guī)定，自然人從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，必須首先進(jìn)行商事登記，取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，才能正常經(jīng)營(yíng)?！秱€(gè)體工商戶登記管理辦法》中，就有以下規(guī)定：“有經(jīng)營(yíng)能力的公民經(jīng)工商行政管理部門(mén)登記，領(lǐng)取個(gè)體工商戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照，依法開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！币簿褪钦f(shuō)，如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)登記，就屬于非法經(jīng)營(yíng)，應(yīng)該依法取締。那么，流動(dòng)商販就應(yīng)當(dāng)按照這種規(guī)定，進(jìn)行取締。然而，這種方式并不適合現(xiàn)在的情況。一方面，流動(dòng)商販在城市中有著很重要的作用，他們給城市的居民帶來(lái)了方便，有些管理較好的流動(dòng)商販群，更是既不影響交通，也給大家?guī)?lái)方便；另一方面，流動(dòng)攤販本小利薄，多半不愿意花費(fèi)大量金錢(qián)去進(jìn)行登記，更不愿意繳納由此帶來(lái)的各種稅費(fèi)，就算城市要求流動(dòng)商販進(jìn)行登記，他們也寧愿非法經(jīng)營(yíng)而不是去登記。除此之外，流動(dòng)商販因?yàn)闆](méi)有合法的地位，也享受不了本該享受的商號(hào)權(quán)和商譽(yù)權(quán)等等。

我國(guó)現(xiàn)在的流動(dòng)商販一直處于這種無(wú)證經(jīng)營(yíng)的狀態(tài)，這給城市的管理帶來(lái)了很大的困難，隨著城鎮(zhèn)化的加速，農(nóng)村人口不斷地向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，城市規(guī)模越來(lái)越大，城市人口也越來(lái)越多，在城市里販賣(mài)小商品的流動(dòng)攤販越來(lái)越多。但僅僅是單純的禁止他們經(jīng)營(yíng)，并不是最好的方法。城市的流動(dòng)商販在一定程度上彌補(bǔ)了商場(chǎng)的弱勢(shì)，提供一些價(jià)格低的方便的產(chǎn)品供人們使用，符合人們現(xiàn)在的需求。這些商販沒(méi)有資金，沒(méi)有固定的地點(diǎn)，即使城市管理者清除他們，他們也一般都“轉(zhuǎn)移陣地”，在其他地方繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。如果能夠豁免他們進(jìn)行登記，他們就能夠成為一個(gè)合格的商主體，此外，不少國(guó)家和地區(qū)都對(duì)小商販采取豁免商事登記，為他們提供低成本的經(jīng)營(yíng)環(huán)境。因此，流動(dòng)商販的合法化迫在眉睫，既然他們進(jìn)行商事登記的可能性不大，那么豁免登記對(duì)他們來(lái)說(shuō)是十分必要的。

二、流動(dòng)商販的主體性質(zhì)

對(duì)于流動(dòng)商販的性質(zhì)，目前存在諸多爭(zhēng)議，包括民事主體性質(zhì)說(shuō)、商主體性質(zhì)說(shuō)、行政相對(duì)人說(shuō)等，占主流地位的，是商主體性質(zhì)說(shuō)。

在傳統(tǒng)的商法中，要成為商人一般要求滿足營(yíng)利性和營(yíng)業(yè)性兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，商事主體必須從事?tīng)I(yíng)利性的營(yíng)業(yè)活動(dòng)。

毫無(wú)疑問(wèn)，流動(dòng)商販從事的是營(yíng)利性的活動(dòng)。流動(dòng)商販靠其營(yíng)利為生活來(lái)源，他們的目的就是營(yíng)利。認(rèn)定這種活動(dòng)具有營(yíng)利性，必須滿足以下幾種條件：一是要求營(yíng)利活動(dòng)具有獨(dú)立性，二是要求營(yíng)利活動(dòng)具有有償性，三是要求這一經(jīng)營(yíng)必須是長(zhǎng)期的，并且為外界所知。流動(dòng)商販的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)具有獨(dú)立性和有償性，但很多學(xué)者認(rèn)為流動(dòng)商販并不符合長(zhǎng)期進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的特點(diǎn)，他們認(rèn)為，現(xiàn)在的流動(dòng)商販很多都是偶爾沿街販賣(mài)，偶爾回家務(wù)農(nóng)，時(shí)間很不確定。但是，現(xiàn)在大部分流動(dòng)商販都把這一經(jīng)營(yíng)當(dāng)作是自己的唯一經(jīng)濟(jì)來(lái)源，所販賣(mài)的東西也都是確定的，有些商販甚至將自己的名號(hào)做出了優(yōu)勢(shì)，為周?chē)用袼?。只要他們不被?qū)逐，他們的經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)也是確定的。因此，他們的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)具有長(zhǎng)期性。也就可以說(shuō)，流動(dòng)商販實(shí)際上具備商事主體的條件，他們可以成為商主體。

三、豁免登記的可行性

（一）商事登記的目的

回顧歷史，登記往往與賦稅密不可分，最早出現(xiàn)的土地登記，也是為了賦稅而存在的。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，土地的稅收不再是國(guó)家稅收的主要來(lái)源，從事商業(yè)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者成為了國(guó)家主要的征稅對(duì)象。但不論是現(xiàn)代還是古代，賦稅是大多數(shù)登記的起因，登記是國(guó)家進(jìn)行征稅的有效工具。

不過(guò)，登記制度的最大的目的是信息公開(kāi)和公示。在財(cái)產(chǎn)權(quán)的登記中，物權(quán)的登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示手段。物權(quán)作為一種絕對(duì)權(quán)和對(duì)世權(quán)，它的變動(dòng)必須采取一定的方式向社會(huì)公開(kāi)，使得第三人能夠知道物權(quán)的現(xiàn)狀及物權(quán)變動(dòng)的事實(shí)，否則會(huì)導(dǎo)致不知情的第三人的利益受損。對(duì)于民事登記來(lái)說(shuō)，身份的登記，如出生登記、婚姻登記等，主要是為了確定該登記者的身份，并且把這一身份告知他人，以確保經(jīng)濟(jì)交往的安全。商事登記也同樣如此。在商事登記中，主要有兩個(gè)功能，一是促進(jìn)更方便地進(jìn)行交易，確保交易安全進(jìn)行。商事登記將上主題的各種信息，包括經(jīng)營(yíng)狀況和經(jīng)驗(yàn)?zāi)芰Φ裙窘o交易相對(duì)人，使得交易相對(duì)人能更快地確定是否與他進(jìn)行交易，并且避免在交易中受到損害。二是方便政府繼續(xù)寧監(jiān)督，方便征稅。商事登記可以使政府方便拿到需要的各種信息，對(duì)商主體的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行管理，并完成前文所述的征稅目的。

（二）流動(dòng)商販不需要商事登記

首先，商事登記是為了保障交易安全，促進(jìn)交易便捷，然而流動(dòng)商販從事的都是當(dāng)面進(jìn)行的交易，他們的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都是公開(kāi)的，販賣(mài)的大多是水果、早餐等價(jià)格不高的消耗品。人們?cè)谫?gòu)買(mǎi)流動(dòng)商販的商品時(shí)也是“一手交錢(qián)，一手交貨”的方式，不存在公司進(jìn)行交易時(shí)的信息不對(duì)等的狀態(tài)。事實(shí)上，即使流動(dòng)商販確實(shí)進(jìn)行了登記，消費(fèi)者也不會(huì)因?yàn)橘?gòu)買(mǎi)蔬菜、小商品等東西去查詢流動(dòng)商販的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。此外，商事登記也是利于國(guó)家稅收的方式，但是，流動(dòng)商販本小利微，他們本來(lái)就是為了養(yǎng)家糊口進(jìn)行這種販賣(mài)活動(dòng)，一般是承擔(dān)不起高稅賦的。而且，由于他們利潤(rùn)較小，是否交稅對(duì)國(guó)家的稅收影響也不大。小商販們大都沒(méi)有固定的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，他們選擇這個(gè)職業(yè)的原因是準(zhǔn)入門(mén)檻低，投入成本少，很快就能進(jìn)行營(yíng)利的活動(dòng)。因此，就算立法要求這些商販進(jìn)行登記，他們中的一大部分人也會(huì)因?yàn)榈怯洉r(shí)需要給付的登記費(fèi)用而放棄登記。

因此，商事登記雖然在商事活動(dòng)中有著很重要的作用，但對(duì)于流動(dòng)商販來(lái)說(shuō)，他們是否登記都不影響商事登記的功能的實(shí)現(xiàn)，也就是說(shuō)，流動(dòng)商販豁免登記從而直接作為一個(gè)商主體是可行的。

四、流動(dòng)商販豁免登記的后果

當(dāng)前，在很多國(guó)家都有流動(dòng)商販豁免登記的規(guī)定，我國(guó)的一些城市也進(jìn)行了豁免登記的嘗試。青島就進(jìn)行了這樣的嘗試，規(guī)定流動(dòng)商販申請(qǐng)一個(gè)經(jīng)營(yíng)證就可以進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，擺脫“黑戶”的命運(yùn)。這種做法是一種“簡(jiǎn)易登記”，和豁免登記比較接近。在這種制度下，青島的流動(dòng)商販的攤位擺放整齊，消費(fèi)者可以直接到規(guī)定的地方購(gòu)買(mǎi)商販的產(chǎn)品，城管與流動(dòng)商販的矛盾也予以化解。但是，由于很多流動(dòng)商販文化水平不高，不明白如何辦理經(jīng)營(yíng)證，有些年齡較大，甚至不認(rèn)字，讓這些攤販去申請(qǐng)經(jīng)營(yíng)證是非常不合理的。因此，豁免登記比簡(jiǎn)易登記更有利于交易的進(jìn)行。

此外，豁免登記后，這些流動(dòng)商販就可以作為一個(gè)合格的商主體，可以承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并且享有相應(yīng)的權(quán)利，他們成為商主體之后，享有營(yíng)業(yè)全，可以自主決定自己的經(jīng)營(yíng)品種、營(yíng)業(yè)時(shí)間、營(yíng)業(yè)地點(diǎn)以及其他與營(yíng)業(yè)相關(guān)的事項(xiàng)。另外，很多流動(dòng)商販經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的努力，形成了良好的商業(yè)商譽(yù)，在一定的范圍內(nèi)，得到公眾的認(rèn)可，豁免登記使他們成為合法的商主體之后，對(duì)于損害其商譽(yù)的侵害行為，就有權(quán)依據(jù)我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)。至于一些流動(dòng)商販在餐飲方面使用的精心研究的配方，可以作為商業(yè)秘密，要求受到保護(hù)。當(dāng)然，流動(dòng)商販也就可以正當(dāng)?shù)叵碛猩烫?hào)權(quán)。

如今，流動(dòng)商販的豁免登記問(wèn)題具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。首先，對(duì)于我國(guó)當(dāng)前的國(guó)情來(lái)說(shuō)，流動(dòng)商販的存在十分普遍，“禁止”是行不通的，這是我們城鎮(zhèn)化的必然結(jié)果；其次，既然流動(dòng)商販的存在無(wú)可避免，給他們合法的地位就十分必要了，要讓他們有合法的地位，才能正當(dāng)?shù)爻袚?dān)責(zé)任，享有權(quán)利；再次，流動(dòng)商販更趨向于是一個(gè)商主體的地位，應(yīng)該用商法進(jìn)行管理，雖然商主體都需要經(jīng)過(guò)商事登記，但流動(dòng)商販并不需要進(jìn)行商事登記，也不愿意進(jìn)行商事登記，因此，豁免登記是最好的方法。最后，政府應(yīng)當(dāng)對(duì)流動(dòng)商販有適當(dāng)?shù)膶捜輵B(tài)度，使他們成為發(fā)展城市經(jīng)濟(jì)的重要力量。