王 虹

（510850 廣州工商學(xué)院 廣東 廣州）

2017年9月13 日，電視臺播出了“‘外賣小哥’：賣力，別賣‘命’”一檔節(jié)目。節(jié)目側(cè)重于分析“外賣小哥”因交通事故導(dǎo)致的傷亡，但節(jié)目中提供的相關(guān)數(shù)據(jù)，令我們不得不對當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)+餐飲的新業(yè)態(tài)的現(xiàn)狀進(jìn)行理性思考。

互聯(lián)網(wǎng)平臺與從業(yè)者的勞動關(guān)系確認(rèn)案件呈急速上漲。例如，就用戶網(wǎng)上訂餐而言，截止到2017年9月13日20：30分，調(diào)查統(tǒng)計顯示：一日三餐，每周七天，共21頓飯，從不在網(wǎng)上訂餐的占33%、5次以下占32%、5至10次占15%、10次以上占20%。又如，就交通事故而言，2017年1月至7月，美團(tuán)有1620起，死亡2人，受傷1278人；餓了么有971起，死亡1人，受傷726；百度有331起，死亡0，受傷246人；再如，就外賣用餐方式而言，預(yù)計到2020年，中國市場用戶規(guī)模6億。交易規(guī)模預(yù)計2020年可突破7000億。2016年每周消費(fèi)三次以上占63.3%。[1]

由此可見，互聯(lián)網(wǎng)下新業(yè)態(tài)的勞動關(guān)系，有研究之必要。但是，同為互聯(lián)網(wǎng)平臺用工，一些平臺與從業(yè)者的關(guān)系受到法律承認(rèn)，另一些則未被法律承認(rèn)。如何做好勞動者權(quán)益保護(hù)與鼓勵新生事物發(fā)展之間的平衡？

一、勞動關(guān)系概述

通說認(rèn)為，“勞動關(guān)系是勞動者與用人單位之間在實現(xiàn)社會化勞動過程中產(chǎn)生的社會關(guān)系”[2]。其實，勞動為社會勞動之觀點，馬克思有如下論述：“勞動只有作為社會的勞動，或者換個說法，只有在社會里和通過社會，才能成為財富和文化的源泉?！盵3]所以，勞動是社會勞動，乃歷史發(fā)展之規(guī)律。

二、外賣平臺領(lǐng)域用工模式

（一）外賣送餐的形式

①線下商家自行雇傭外賣配送員配送其生產(chǎn)的食品。②餐飲外賣平臺統(tǒng)一公開招納送餐員，對其線下商家生產(chǎn)的食品統(tǒng)一配送。③餐飲外賣平臺采用眾包配送的方式，與第三方服務(wù)公司簽訂協(xié)議，由第三方公司派遣其下屬工作人員為外賣平臺提供餐飲配送服務(wù)。前兩種形式中，送餐員與商家或外賣平臺之間未簽訂書面合同，若發(fā)生糾紛則兩方存在勞動、勞務(wù)、承攬等法律關(guān)系的爭議。

（二）外賣送餐的模式

平臺用工模式多樣化該外賣平臺上，實際上有三種用工（業(yè)務(wù)合作）模塊。

（1）“團(tuán)購”模塊：用人單位為某在線科技有限公司，員工與該公司簽訂勞動合同，工資由其發(fā)放。該公司與某人力資源顧問有限公司簽訂委托服務(wù)合同，由人力資源顧問有限公司代辦社保申報繳費(fèi)手續(xù)。該委托合同中注明了在線科技公司作為用人單位獨立行使員工聘用、管理、解聘等勞動用工方面的權(quán)力，同時獨立承擔(dān)勞動用工過程中的風(fēng)險和責(zé)任。

（2）“眾包”模塊：業(yè)內(nèi)稱為“××快送”，勞動者下載該快送APP后，可注冊成為“騎手”即外賣員。操作中，勞動者需勾選“我已閱讀并同意眾包平臺服務(wù)協(xié)議，勞務(wù)協(xié)議、錢袋寶用戶支付服務(wù)協(xié)議”；之后方可正式注冊成為一名“騎手”。三份協(xié)議均詳細(xì)劃分了眾包平臺與“騎手”的權(quán)責(zé)，并將雙方的用工性質(zhì)歸為勞務(wù)用工。

（3）“外賣”模塊：專業(yè)提供外賣服務(wù)的網(wǎng)上訂餐平臺，業(yè)內(nèi)稱為“××專送”，該模塊在揚(yáng)州采用加盟模式為主的運(yùn)營方式。各加盟商負(fù)責(zé)各自區(qū)域商戶的配送任務(wù)，配送人員由加盟商自主招聘。

社會保障問題多在上述外賣平臺用工中，勞動者的社會保障存在諸多難點。

三、外賣平臺領(lǐng)域勞動關(guān)系認(rèn)定存在的問題

（一）送餐人員資質(zhì)參差不齊

當(dāng)前的外賣送餐人員專門的送餐人員管理相對規(guī)范；非專業(yè)的送餐人員是通過網(wǎng)絡(luò)平臺申請進(jìn)入相關(guān)外賣平臺工作，未與用人單位簽訂勞動合同，沒有相關(guān)的經(jīng)驗要求，且后期的線下培訓(xùn)不是強(qiáng)制性的參加，各種糾紛、問題往往多出現(xiàn)在這種群體中。外賣平臺為爭取業(yè)務(wù)量，低門檻招募送餐員并以訂單數(shù)量的多少給送餐員配備相應(yīng)的工作裝備，在送餐過程中很容易發(fā)生沖突或者糾紛。

（二）送餐人員的交通隱患

送餐人員配送所用交通工具來源不一。交通工具主要來源：一部分由公司統(tǒng)一為員工配備的電動車，另一部分則是送餐員自備的電動車。由于外賣平臺對電動車的牌照、性能等沒有規(guī)定，容易出現(xiàn)超出國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的車輛混入的情況，給道路交通事故的發(fā)生埋下隱患。

此外，外賣平臺為滿足用餐者的需求，在送餐時間上有嚴(yán)格的限制，且延誤時間通常設(shè)有懲罰措施，送餐員往往為了節(jié)約時間而違反交通規(guī)則，事故發(fā)生概率反而會增加。

（三）勞動者工傷風(fēng)險大，安全保障缺乏

上述外賣平臺，除了“團(tuán)購”模塊之外，無論是“眾包”下的快送“騎手”，還是“外賣”下的專送“騎手”，參加工傷保險人員微乎其微，僅有公司強(qiáng)制購買的商業(yè)意外險。并且，有關(guān)條款過于苛刻，如僅對“騎手”在接單后至完成配送這段時間發(fā)生的事故傷害進(jìn)行理賠。

（四）社會保險不全面

由于“騎手”的流動性強(qiáng)，在“外賣”模塊中，作為加盟商的許多用工單位為降低成本，絕大多數(shù)沒有參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險；同時少數(shù)“騎手”為增加看得見的收入，主觀上也不愿意參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險。餐飲外賣作為成長中的行業(yè)，各大平臺之間競爭愈發(fā)激烈，利益最大化的目標(biāo)使外賣平臺對保險并未做過多投入，對易發(fā)生事故的保險項目投保并不完善。雇主責(zé)任險、配送車輛的盜搶險是目前餐飲外賣公司投保的主要險種。而隨著外賣配送員配送過程中人意外事故、侵害他人人身財產(chǎn)等事件的增多，被侵權(quán)方得不到保險公司的先行賠償使得其外賣公司以及配送員的矛盾及爭議愈發(fā)激化。

（五）送餐過程中的侵權(quán)損害責(zé)任承擔(dān)模糊

（1）送餐員對第三人造成侵害。送餐員在送餐過程中對第三人造成人身財產(chǎn)侵害的，第三人可直接向外賣平臺主張權(quán)利，要求外賣平臺承擔(dān)其送餐員造成的人身損害的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)和其他必要費(fèi)用以及造成的財產(chǎn)損害的金錢賠償或?qū)嵨镔r償；外賣平臺承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向送餐員追償。

（2）第三人造成送餐員人身損害。送餐員在送餐過程中遭受人身損害的，送餐員或其近親屬作為賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主即外賣平臺承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向造成侵害的第三人追償。入職培訓(xùn)形式化嚴(yán)重，有些平臺甚至不經(jīng)培訓(xùn)直接上崗。

四、外賣平臺領(lǐng)域勞動關(guān)系認(rèn)定難解決途徑

（1）外賣平臺作為送餐員的主要管理者，應(yīng)當(dāng)對員工錄用進(jìn)行嚴(yán)格控制。制定相應(yīng)完善的用工制度，對所雇員工按照員工與公司的所屬關(guān)系進(jìn)行分層管理，增強(qiáng)用工的靈活性和規(guī)范性。將道路交通安全知識、食品衛(wèi)生知識作為送餐員考核錄用的標(biāo)準(zhǔn)。

（2）餐飲外賣公司對送餐員進(jìn)行培訓(xùn)應(yīng)采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，注重對員工的食品安全與交通安全知識的培訓(xùn)。公司統(tǒng)一配備交通工具的情況下，對購車的規(guī)格應(yīng)嚴(yán)格限制，對使用中的車輛定期進(jìn)行檢查。在送餐員的自備車輛時，應(yīng)對車輛規(guī)格做出明確的要求并進(jìn)行核查。

（3）建立完善的社會保險福利制度。電動車作為主要的外賣配送交通工具事故高發(fā)的情況下，餐飲外賣公司針對送餐員的投保范圍可擴(kuò)大至人身意外、送餐過程中侵害他人人身財產(chǎn)、非機(jī)動車第三者責(zé)任險或類似險種等項目。

（4）明確雙方之間的法律關(guān)系。主動簽訂勞動合同，明確以雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及責(zé)任承擔(dān)，避免日后發(fā)生糾紛或爭議。在認(rèn)定勞動關(guān)系的情形下，餐飲外賣平臺應(yīng)受法律法規(guī)的制約，并對送餐員的權(quán)益予以保障。

總之，送餐員的工作性質(zhì)使得勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系發(fā)生混同，二者的界定關(guān)系到后期糾紛的法律適用及程序適用問題。勞動關(guān)系的認(rèn)定需要連續(xù)穩(wěn)定且長期的從事某一項工作，而送餐員的流動性與此形成矛盾；勞動關(guān)系強(qiáng)調(diào)用人單位對勞動者的支配權(quán)，但部分送餐員在入職時同時掛職于他處，容易引起爭議。當(dāng)主體或合同內(nèi)容不符合法律的規(guī)定會導(dǎo)致所簽訂的合同無效時，視為形成事實的勞動關(guān)系。筆者呼吁，相關(guān)職能部門盡快制定相應(yīng)的法律條款明確這方面的內(nèi)容，再由執(zhí)法監(jiān)管部門強(qiáng)勢監(jiān)管。