趙玉文

（710086 中國人民武裝警察部隊(duì)工程大學(xué) 陜西 西安）

近幾年房地產(chǎn)市場的興盛發(fā)展，各省份都出現(xiàn)了“炒房熱”的局面，許多地區(qū)的商品房都處于供不應(yīng)求的狀態(tài)中，因而也就出現(xiàn)了“預(yù)售合同”的概念?？梢哉f預(yù)售合同的存在極大程度地降低了商品房買賣中存在的各種法律風(fēng)險，但同時又涉及到許多法律問題有待明確，因而有必要對該合同的性質(zhì)以及當(dāng)事人享有的權(quán)利展開詳細(xì)的研究討論。

一、商品房預(yù)售合同概念

商品房預(yù)售指的是在該商品房還在建設(shè)的過程中，開發(fā)商通過與預(yù)購者簽訂預(yù)售合同，由預(yù)購者繳納一定定金或者按比例繳納一定房款的方式約定，當(dāng)房屋開售之日將該房屋賣給預(yù)購者的法律行為。與普通房屋買賣不同，商品房的預(yù)售買賣呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：①預(yù)售的房屋還在建設(shè)的過程中，并不是已經(jīng)建成的房屋；②商品房的交付和購買是在未來某天完成，而不是在簽訂預(yù)售合同當(dāng)天完成；③是種國家干預(yù)的行為。法律需要對預(yù)售合同簽訂和履行的各個環(huán)節(jié)作出明文規(guī)定，才能督促合同各方主體積極履行自己的義務(wù)，避免法律風(fēng)險。

二、商品房預(yù)售合同存在的若干法律問題

從操作方式以及合同履行方式上來看，預(yù)售合同與普通買賣合同有許多相似之處比如預(yù)售合同的買賣標(biāo)的是房屋，合同雙方一方支付價款，另一方交付房屋。但進(jìn)一步分析，兩種合同又有差別，比如預(yù)售合同并不是及時履行的合同，即簽訂合同當(dāng)天購房者并不能收到房屋，而需要等待工程竣工驗(yàn)收。由此可見，還需要對該合同的性質(zhì)和合同內(nèi)容作出進(jìn)一步分析。

（一）合同性質(zhì)分析

1.合同是否有預(yù)約的性質(zhì)

預(yù)約合同指的是雙方在合同中約定，未來某天簽訂某種合同（即本約）。雙方當(dāng)事人之間雖然存在預(yù)約合同，但是一方當(dāng)事人不可依照預(yù)約規(guī)定，要求另一方當(dāng)事人履行本約中的內(nèi)容。對于預(yù)售合同，是否屬于預(yù)約合同呢？有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于，而有的學(xué)者則提出預(yù)售合同就是本約合同，筆者比較贊同后者觀點(diǎn)，理由如下：

雙方在簽訂預(yù)售合同的時候，作為合同標(biāo)的物的商品房還處于建造狀態(tài)中，因?yàn)闆]有真實(shí)的標(biāo)的物，所以在預(yù)售合同中會用到“預(yù)售”一詞，但并不能以此推定該合同屬于預(yù)約合同。區(qū)分合同是屬于預(yù)約還是本約，應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是合同內(nèi)容。依照實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及法律明確規(guī)定來看，雙方在簽訂預(yù)售合同的時候，會在合同中明確約定該商品房的戶型、樓層、面積、交付房屋的時間、付款方式、雙方違約情況以及相應(yīng)責(zé)任等細(xì)節(jié)，合同雙方完全可以直接按照該合同的約定，在房屋竣工驗(yàn)收完畢之后辦理房屋交付和登記，從而完成房屋買賣的流程。換句話說，在房屋可以交付之日，當(dāng)事人之間無需再訂立新的買賣合同，因而該預(yù)售合同可以認(rèn)為是本合同。

2.合同付款方式是否屬于分期付款

以不動產(chǎn)買賣中的分期付款為例，買受方在取得標(biāo)的物之日將部分價款交付給賣方，雙方約定買受人在未來的一段時間內(nèi)按照某種分期方式，將剩余價款分批支付給賣家，當(dāng)價款全部支付完畢之日買方才可以真正取得該標(biāo)的物所有權(quán)。

通過對分期付款定義可以看出，預(yù)售合同中的付款方式并不屬于這種類型，兩者有很大的區(qū)別：①功能不同。分期付款解決的是買方的難題，當(dāng)買方資金匱乏的時候可以采用分期的方式逐漸支付價款。預(yù)售解決的是賣方的難題，即賣方先獲得賣方的定金，可以促進(jìn)建房資金的流動。②標(biāo)的物不同。分期付款中當(dāng)買方第一次支付價款的時候，賣方就必須將房屋交付給買方，也就是說該房屋是真實(shí)存在的。在房屋預(yù)售中，房屋還處于建設(shè)的階段，買方取不到房屋。③付款方式不同。分期付款中雙方會在合同中約定分期的方式，包括分期的期數(shù)、每期還款的數(shù)額、每月利息等等。而在預(yù)售合同中，通常買方在與賣方簽訂該合同時，會一次性支付房款?；蛘呤窃谌〉迷摲课葜埃制诟对摲靠?，但這也有別于傳統(tǒng)意義上的分期付款，因?yàn)橘I方并未取得該房屋。

（二）預(yù)購方所享有的權(quán)利

實(shí)踐中最容易產(chǎn)生分歧和爭議的是在雙方簽訂了預(yù)售合同之后，預(yù)購方可以憑借此合同獲得哪些權(quán)利？通常的認(rèn)知是預(yù)購方可以在某期限屆滿之后，享有獲得該房屋所有權(quán)的權(quán)利，而對于該權(quán)利的劃分存在不同說法。

物權(quán)說學(xué)者認(rèn)為，預(yù)購者的該項(xiàng)權(quán)利是在未來享有對該房屋的物權(quán)。理由如下：①預(yù)購者已經(jīng)取得了該房屋的物權(quán)，只是房屋還未建成而已；②預(yù)購者可以轉(zhuǎn)讓自己的該種權(quán)利，或者抵押該權(quán)利，這屬于物權(quán)的基本屬性。

債權(quán)說學(xué)者認(rèn)為，買賣合同中必然會存在債權(quán)人和債務(wù)人這兩方主體，預(yù)售合同也不例外。預(yù)購者基于該合同所享有的是債權(quán)，即要求對方給付房屋的權(quán)利。

期待權(quán)學(xué)者認(rèn)為欲購者所享有的是對未來可以購得該房屋的期待權(quán)。通常來說只要預(yù)售者遵守預(yù)售合同的約定，在房屋竣工驗(yàn)收完畢之日將房屋賣給預(yù)購者，此時預(yù)購者即可以辦理過戶取得該房屋的所有權(quán)，這符合預(yù)購者的期待利益。而如果預(yù)售房在此期間將房屋賣個第三人，則超出了預(yù)購者的預(yù)期。

綜合以上不同學(xué)說的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為期待說更有說服力，因?yàn)槠诖龣?quán)兼具了以上兩種權(quán)利的特征。一是具有“物權(quán)”屬性，但應(yīng)具有債權(quán)的屬性，因而不能稱之為完整的物權(quán)。因?yàn)樵摌?biāo)的物還處于建造的狀態(tài)，因而權(quán)利人無法完整地實(shí)現(xiàn)占有、處分、使用權(quán)利。二是具有“債權(quán)”屬性，但也并非屬于完整的“債權(quán)”。債權(quán)人要想實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，必須依賴債務(wù)人的協(xié)助，這是債權(quán)的特征。

三、結(jié)束語

綜上所述，在預(yù)售合同的實(shí)踐操作中存在著許多的問題，這些問題容易引起人們對預(yù)售合同的誤解，不利于司法實(shí)踐也不利于實(shí)際操作。隨著商品房交易的發(fā)展，預(yù)售合同在運(yùn)用中還會暴露出更多的問題，這急需要我國法律制度不斷的完善，借鑒其它國家優(yōu)秀的立法經(jīng)驗(yàn)，來規(guī)范商品房的預(yù)售活動。

[1]張雙根.商品房預(yù)售中預(yù)告登記制度之質(zhì)疑[J].清華法學(xué),2014(02).

[2]魏珍丹.商品房預(yù)售中開發(fā)商與預(yù)購人的利益沖突與衡平——以預(yù)購人權(quán)益保護(hù)為中心[J].洛陽理工學(xué)院學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版),2012(04).

作者簡介：趙玉文（1983～ ），男，河北承德人，研究生學(xué)歷，法學(xué)碩士，研究方向：民商法學(xué)。