馬志明

（311300 浙江天目源律師事務(wù)所 浙江 杭州）

民間借貸作為一種古老而傳統(tǒng)的民間資金配置手段，對推動經(jīng)濟增長，提高資金的利用效率具有不可替代的作用。尤其是在我國銀行貸款等社會融資門檻較高，成本大的情況下，民間借貸在個體及民營經(jīng)濟中的作用顯得尤為重要，這也為我國民營及個體經(jīng)濟的發(fā)展注入了源源不斷的血液。民間借貸將民間的閑散資金加以整合，并以一定的報酬轉(zhuǎn)移到資金需求方手中，用于投入經(jīng)濟生產(chǎn)，大大提高了社會資金的使用效率。但是，近年來，由于缺乏一定的法律監(jiān)管，加上民間借貸的隱蔽性與分散性，我國出現(xiàn)了多起民間借貸的不良案件，引起了較多的負面影響，而我國至此對于民間借貸仍然沒有直接的法律加以監(jiān)管與引導(dǎo)，因此，對民間借貸的法理分析與規(guī)制建議顯得尤為重要，這對于促進我國民間借貸健康、有序發(fā)展，維護資本市場秩序具有重要的作用。

一、民間借貸的法理分析

1.我國民間借貸相關(guān)法律法規(guī)的發(fā)展

我國目前對于民間借貸有一定的法律規(guī)范存在，但未成體系，沒有直接的法律來對民間借貸進行管理規(guī)范。《民法通則》《合同法》等對民間借貸合同的合法性要素進行了規(guī)定，同時還有相關(guān)法規(guī)對民間借貸的利率進行了規(guī)定，以控制民間借貸的成本水平。而我國《刑法》則對民間借貸與民間非法集資等相似行為進行了區(qū)分與界定。2013年，溫州市頒布《溫州市民間融資管理條例》首次提出，要對民間大額借貸進行備案制，以加強管理，保證資金安全，該條例也是我國第一部地方性的明確對民間借貸機制提出規(guī)制的法規(guī)。[1]

總體來說，我國目前直接對民間借貸進行規(guī)制的法律法規(guī)基本屬于空白，而現(xiàn)有分散于其他各類法律法規(guī)中的條文對于民間借貸也大多是遏制或者控制的態(tài)度，這導(dǎo)致我國民間借貸在法律上的地位很微妙，民間借貸的借貸雙方的權(quán)利與義務(wù)也不夠明確。

2.我國民間借貸的法律主體不明確

我國民間借貸不僅包括自然人之間的借貸，也包括自然人與企業(yè)，企業(yè)與企業(yè)之間的借貸，據(jù)保守估計我國有超過三萬億的民間借貸規(guī)模。但是，我國現(xiàn)有法律對于企業(yè)間的借貸是禁止的，企業(yè)間的借款合同認定為無效，但是我國企業(yè)面臨的融資成本與融資門檻又十分高，因為企業(yè)為了生存，往往通過民間借貸來獲取資金，這使得我國法律的相關(guān)規(guī)定成為了一紙空文，陷入尷尬的境地，而企業(yè)也處于違法狀態(tài)，由此可見，我國落后的法律配套已經(jīng)被充分暴露。禁止企業(yè)借貸是計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，早已難以適應(yīng)目前的經(jīng)濟發(fā)展形式，這也使得企業(yè)在民間借貸過程中法律主體的不明確，而法律對于民間資本市場的過分干預(yù)，也使法律本身失去了被依法執(zhí)行的基礎(chǔ)。

3.民間借貸與非法融資的法律界定

我國在本世紀(jì)以來，已有數(shù)起民間集資案件引起社會關(guān)注，2003年的孫大午案與2012年的吳英案便是最為典型的案件。其中，吳英最終被以集資詐騙罪一審被判死刑，引起了社會轟動。民間借貸與非法資金之間的法律界定便是爭議的焦點。國內(nèi)眾多法律學(xué)者與律師都對其行為是否構(gòu)成犯罪展開了爭論，最終仍然難以統(tǒng)一觀點，這再次暴露了法律在民間借貸方面的空白，現(xiàn)有的關(guān)于金融犯罪中非法吸收公眾存款罪的起訴規(guī)定個人吸收20萬，企業(yè)吸收100萬即金融犯罪的粗暴規(guī)定，也暴露出了相關(guān)立法的盲目與缺位。

二、民間借貸的規(guī)制建議

1.通過立法承認民間立法的合法性

民間借貸的存在具有廣泛的市場需求，也彌補了我國金融發(fā)展在經(jīng)濟發(fā)展中的不足，對于國民經(jīng)濟的全面發(fā)展具有重要作用，我國應(yīng)以法律形式承認民間借貸的合法地位，只有這樣，才能使暗藏在低下的民間借貸浮出水面，才存在加以引導(dǎo)、規(guī)范的可能性。粗暴地遏制民間借貸不僅有悖于公民自由支配私有財產(chǎn)的權(quán)利，也不符合國際上各國的慣例。[2]

2.通過法律法規(guī)明確民間借貸雙方的權(quán)利義務(wù)

我國對于民間借貸的嚴(yán)格限制，最重要的原因是維護我國金融系統(tǒng)的安全運行，確保國家的宏觀調(diào)控能力，在民間借貸過程中，可能會存在各種經(jīng)濟糾紛，案件審理中，貸出方的權(quán)利經(jīng)常得不到保障。明確民間借貸雙方的權(quán)利義務(wù)，有利于保護資金貸出方的權(quán)利，促進民間借貸的健康、良性發(fā)展。本文認為，在民間借貸合同中，雙方應(yīng)盡到以下權(quán)利及義務(wù)：借款人應(yīng)如實告知貸出人資金的使用用途以及風(fēng)險情況，并有定期告知資金使用情況的義務(wù)。相應(yīng)的，貸出人有知情權(quán)及監(jiān)督權(quán)，在借款人發(fā)生違約行為時，應(yīng)及時地采取法律途徑維護自身利益。并通過在訴訟失效到期時通過補充合同等方式來保證訴訟時效的有效性，以保證貸出人的經(jīng)濟利益。

3.加強政府的服務(wù)意識與服務(wù)能力，大力打擊民間金融詐騙

我國目前在嘗試推進市場化的深入改革，政府應(yīng)該及時地由管制者向服務(wù)者轉(zhuǎn)變，否則改革難以切實深入。政府不應(yīng)過分干預(yù)借貸市場，如果不是重大經(jīng)濟犯罪或詐騙，及時民間借貸規(guī)模較大，利率較高，也應(yīng)將決定權(quán)交還給市場及借貸雙方。同時，政府可以引導(dǎo)建立中介擔(dān)保機構(gòu)，來對民間借貸雙方的信用狀況等進行監(jiān)督與評估。同時，政府應(yīng)該對民間金融詐騙行為予以嚴(yán)厲打擊，以保證民間借貸健康發(fā)展。