陳 龍 鄭馨蕊

（330013 華東交通大學(xué) 江西 南昌）

一、附贈式有獎銷售行為法律規(guī)制的必要性

現(xiàn)如今，為了取得更多的市場份額，增強自己的市場競爭力，越來越多的經(jīng)營者另辟蹊徑，打起了“贈品”的主意。經(jīng)營者以附贈式有獎銷售的方式，不僅可以促進產(chǎn)品的流通,也可以讓消費者從中獲利。因此，對于經(jīng)營者而言，附贈式有獎銷售不失為一種十分有效的營銷方法。然而，羊毛出在羊身上，經(jīng)營者的所作所為，都是為了更好的營利,在機會主義的引誘下，其往往會在售價中就囊括了贈品的價值，甚至，有些商家可能會以劣質(zhì)品充當(dāng)贈品，侵害消費者的權(quán)益。如此，若不加以必要的法律規(guī)制，經(jīng)營者可能會紛紛效仿此種行為，最終擾亂市場秩序。由此可見，需要對其進行有效的法律規(guī)制，以達到在合理、合法的限度內(nèi)將附贈式有獎銷售所得利益最大化的目的。

二、我國附贈式有獎銷售的法律規(guī)制存在的問題和思考

（一）附贈式有獎銷售的定義不明確

1.難與商業(yè)賄賂相區(qū)分

依據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第8條：“經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€人附贈現(xiàn)金或者物品。但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外?！钡囊?guī)定來說，原則上是禁止附贈式有獎銷售行為的，而這種行為卻恰恰又是在《反不正當(dāng)競爭法》以及《禁止有獎銷售中不當(dāng)行為規(guī)定》當(dāng)中所允許的，由此就導(dǎo)致了法律規(guī)定之間的相互沖突。因此，筆者認為，在接下來的立法中，應(yīng)著力解決法律法規(guī)之間相互矛盾的地方，可以把《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的第八條中的“按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外”修改為“其他法律另有規(guī)定的除外”，以此解決法律法規(guī)之間的沖突，以達到將附贈式有獎銷售行為與商業(yè)賄賂區(qū)別開來的目的。

2.易與搭售行為相混淆

搭售，是指經(jīng)營利用自己所享有的市場控制地位，在服務(wù)提供或商品交易的過程當(dāng)中,違背消費者的意愿，捆綁銷售或供給消費者并不需要的其他服務(wù)或者商品的行為。而對于接受包含附贈式有獎銷售的商品或服務(wù)的消費者而言，其在消費的過程當(dāng)中，亦是接受了經(jīng)營者附帶提供的其他商品或服務(wù)。可見，二者有頗為相似，易于產(chǎn)生混淆，不易區(qū)分。所以，為了規(guī)避法律制裁，經(jīng)營者很有可能偷梁換柱，將濫用市場支配地位的搭售行為偽裝成為法律所允許的附贈式有獎銷售行為，以此達到以附贈銷售之名行搭售之實的目的。由此,如何甄別二者,是執(zhí)法實踐過程當(dāng)中的一個難點所在。對此，筆者認為，立法上應(yīng)明確附贈式有獎銷售的含義,使得其外延及內(nèi)涵更加詳盡，以使附贈式銷售行為與搭售行為區(qū)別開來。

（二）對附贈品的法律規(guī)制太過簡單

目前，立法上對于附贈式有獎銷售還是留有許多的法律空白，而其中，對所附贈物品的進行的規(guī)定更是可以屈指可數(shù)。筆者查閱了相關(guān)法律法規(guī)，僅發(fā)現(xiàn)在《零售商促銷行為管理辦法》中規(guī)定,禁止將質(zhì)量不符合要求的商品做為獎品或者贈物?？v使將“贈品”視為“商品”，套用1993年公布的《反不正當(dāng)競爭法》中的第13條第2項“利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品”的規(guī)定，那這也僅僅是規(guī)制了贈品的質(zhì)量，而對贈品的其他方面卻無規(guī)制，更何況在2017年新修訂公布的《反不正當(dāng)競爭法》中，已無此項規(guī)定，所以也就失去了討論的意義。具體而言，對附贈品的法律規(guī)制不足主要反映在如下幾個方面：

1.欠缺贈品價值的限制

我國對附贈式有獎銷售的贈品價值并無規(guī)定，僅對抽獎式有獎銷售的獎品價值作了不得高于50000元的規(guī)定。這方面的欠缺，極易導(dǎo)致各經(jīng)營者之間，競相增加贈品價值，以增強自己的競爭能力，達到搶占市場的目的。雖然這樣可能會使消費者從中短暫獲益，但從長遠來看，此種競相增大贈品價值的行為，是對市場競爭秩序的破壞，相比于大型企業(yè)而處于劣勢地位和欠缺資金支持的中小型企業(yè)來說，無疑是難以承受的。這樣極有可能導(dǎo)致這些中小型企業(yè)退出競爭市場，使得市場競爭活力減小，最終導(dǎo)致消費者權(quán)益受損。因此，有必要對贈品價值做出相關(guān)的法律規(guī)制，我國廈門市的《廈門市反不正當(dāng)競爭法條例》就有所借鑒的地方，其23條規(guī)定，贈品的價值不能超過所促銷商品價值的10%，筆者認為，此條規(guī)定亦可推廣于全國，以此將贈品的價值控制在一個合理的范圍內(nèi)。

2.缺乏贈品種類的限制

由于法律規(guī)定的缺失，贈品的種類并不受到限制，所以任何只要符合質(zhì)量要求的產(chǎn)品都可以作為附贈式有獎銷售行為中的贈品，由此導(dǎo)致的問題就是，經(jīng)營者可以利用其具有優(yōu)勢地位的主要商品，附帶推銷處于劣勢地位的非同類商品，以此來排擠贈品的同類競爭商品，這實為一種隱蔽的“搭售”行為，不僅損害了其他經(jīng)營者的正當(dāng)權(quán)益，也限制了消費者的自主選擇權(quán)。因此，我們需要對附贈式有獎銷售中附贈的商品的種類進行限制,筆者認為，可以通過要求贈品必須與主商品在使用途徑上具有一定的關(guān)聯(lián)性，如買電視機贈遙控器，買車贈內(nèi)飾等可以與主商品搭配使用或起可以起到輔助功能的贈品，來保證附贈行為符合法律的規(guī)定。

[1]陳燕紅.論有獎銷售行為的法律性質(zhì)及其制度建構(gòu)[D].中國海洋大學(xué),2006.

[2]甘國超.附贈式有獎銷售立法問題的思考[D].廣西大學(xué),2013.

[3]后冉.淺談附贈式有獎銷售與商業(yè)賄賂[J].法制博覽,2016(21).