劉雅靜

【裁判要旨】

對于侵害著作權的認定必須從侵害著作權的本質(zhì)出發(fā)，凡未經(jīng)許可（擅自）播放涉案作品，擴大涉案作品的傳播范圍，分流權利人的客戶和網(wǎng)絡流量，超出權利人對涉案作品本來的控制范圍，侵害權利人對涉案作品著作權專有權的控制，無論是初始提供行為還是后續(xù)提供行為，均可構成著作權侵權。

【基本案情】

原告：湖南某娛樂公司。

被告：上海某科技公司。

法院經(jīng)審理查明：湖南廣播電視臺將湖南廣播電視臺衛(wèi)星頻道（湖南衛(wèi)視）自有版權電視節(jié)目和電視劇，通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播、廣播（包括但不限于網(wǎng)絡直播、實時轉(zhuǎn)播、延時轉(zhuǎn)播等）之權利獨家授予湖南某娛樂公司，授權期限為自2011年3月7日起至2016年6月30日止。自有版權電視節(jié)目包括但不僅限于“快樂大本營”“天天向上”等電視節(jié)目。上海某科技公司擁有視暢V-WebCrawler看客影視爬蟲軟件V1.0計算機軟件的著作權，首次發(fā)表日期為2011年11月11日。該軟件的介紹資料顯示：V-WebCrawler也叫網(wǎng)絡蜘蛛，是通過網(wǎng)頁的鏈接地址來尋找網(wǎng)頁，讀取網(wǎng)頁的內(nèi)容，提出對自己有用的相關信息，整理好后存儲到數(shù)據(jù)庫中，它能從廣度和深度兩個角度來循環(huán)遍歷鏈接地址，直到事先約定好的地址全部遍完為止。該軟件同步直播了權利作品“快樂大本營”。

【裁判結果】

湖南省長沙市中級人民法院于2016年12月28日作出判決：一、上海某科技公司于該判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)，賠償湖南某娛樂公司經(jīng)濟損失40000元（已包含維權合理開支）；二、駁回湖南某娛樂公司的其他訴訟請求。宣判后，上海某科技公司提出上訴，湖南省高級人民法院于2016年8月21日作出終審判決：駁回上訴，維持原判。

法院生效判決認為：侵害著作權的本質(zhì)是侵害權利人對其作品的專有控制權，主要是非權利人未經(jīng)許可（擅自）行使他人著作權的行為。1.雖然上海某科技公司在提供涉案作品的播放過程中有頁面播放源、視頻水印圖標等表象，但僅憑視頻的水印和圖標并不足以證明涉案作品來源于其他網(wǎng)站，且涉案作品播放過程中并未跳轉(zhuǎn)至其他網(wǎng)站，也未顯示其他網(wǎng)站的網(wǎng)址，因此本案證據(jù)不足以證明上海某科技公司提供的僅是單純的鏈接服務。2.即便涉案作品如上海某科技公司所述來源于第三方信息源，上海某科技公司通過技術手段、積極、有目的地抓取涉案作品信息源，將他人服務器作為其向用戶提供涉案作品的存儲來源，達到向用戶提供涉案作品的目的，該行為本身就是一種新的作品使用方式，理應取得相關權利人的授權許可。但上海某科技公司既未提交證據(jù)證明其與第三方信息源存在相關技術合作協(xié)議或許可使用協(xié)議，亦未取得涉案作品權利人湖南某娛樂公司授權許可。3.上海某科技公司的行為本質(zhì)上系通過“看客影視”軟件播放涉案作品，擴大了涉案作品的傳播范圍，分流了權利人的客戶和網(wǎng)絡流量，超出了權利人對涉案作品本來的控制范圍，侵害了權利人對涉案作品著作權專有權的控制。因此，上海某科技公司未經(jīng)湖南某娛樂公司的許可播放涉案作品，違背了湖南某娛樂公司的意愿，損害了湖南某娛樂公司的合法權益，侵害了湖南某娛樂公司的著作權。

【裁判評析】

本案主要涉及在網(wǎng)絡環(huán)境下如何界定作品提供行為與網(wǎng)絡服務提供行為的問題。

一、相關法律規(guī)定

目前，我國相關法律法規(guī)對于作品傳播，規(guī)定了兩種不同性質(zhì)的行為：1.作品提供行為，即信息網(wǎng)絡傳播行為；2.網(wǎng)絡服務提供行為，即自動存儲或自動傳輸服務提供行為、網(wǎng)絡自動接入服務提供行為、搜索鏈接服務提供行為、信息存儲空間服務提供行為。同時，針對上述兩類不同的行為，還規(guī)定了不同的法律責任，作品提供行為除在合理使用的情況下，不存在免責條款，即只要有傳播行為即須承擔侵權責任；但對于網(wǎng)絡服務提供行為，《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》提供了避風港保護，即純技術性的網(wǎng)絡服務行為不須承擔賠償責任。

雖然法律將作品提供行為規(guī)定為侵權，但法律本身沒有對該行為作出進一步的規(guī)定和解釋，導致審判實踐中經(jīng)常會在作品提供行為與網(wǎng)絡服務提供行為的定性上出現(xiàn)分歧。因此，對于作品提供行為需要在法律的具體應用中通過解釋解決。無論是司法解釋還是裁判解釋，無論是服務器標準還是用戶感知標準、實質(zhì)替代標準等，無非是澄清作品提供行為的內(nèi)涵和外延，而作品提供行為只是抽象性的一般規(guī)范和判斷依據(jù)，它本身并沒有變化，只是在運用中如何賦予其具體含義，包括可以按照發(fā)展需求不斷賦予其新含義。①王艷芳：《論侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的認定標準》，載《中外法學》2017年第2期。

二、主流判斷標準——服務器標準

所謂服務器標準是指，判斷被訴行為是否為信息網(wǎng)絡傳播行為，應考慮的是被訴內(nèi)容是否存儲于上訴人的服務器中。無論被訴行為的外在表現(xiàn)形式是否使得用戶認為被訴內(nèi)容系由上訴人提供，只要被訴內(nèi)容未存儲在上訴人服務器中，則不應認定上訴人實施了信息網(wǎng)絡傳播行為。需要指出的是，此處的“服務器”系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質(zhì)，既包括網(wǎng)站服務器，亦包括個人電腦、手機等。②參見北京知識產(chǎn)權法院（2015）京知民終字第559號民事判決書。

2013年1月1日頒布的《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：“通過上傳到網(wǎng)絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為?！痹撘?guī)定雖無服務器標準的明確表態(tài)，但普遍將“置于信息網(wǎng)絡中”理解為“至于服務器中”，結合最高人民法院相關判決，如“慈文訴海南網(wǎng)通案”“泛亞訴百度案”，可以認為司法解釋同樣持服務器標準。

目前，實務中的主流觀點采納服務器標準。依據(jù)該標準，法院的審理重點往往落在作品到底存儲在哪里。如果網(wǎng)絡服務商能夠證明作品來自第三方網(wǎng)址，并未存儲在自己的服務器，法院即認定不構成作品提供行為，而僅構成網(wǎng)絡服務行為。北京知識產(chǎn)權法院和上海知識產(chǎn)權法院在其最近作出的判決中，均堅持服務器標準。例如，在“樂視公司訴上海視暢公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛”一案中，北京知識產(chǎn)權法院二審認為，“上訴人雖主張其提供的系搜索鏈接服務，但在涉案作品播放的整個過程中均無任何被鏈接網(wǎng)站絕對地址的顯示，且亦無其他證據(jù)足以證明其僅提供的是搜索鏈接服務，故本院合理認定涉案影片存在與上訴人網(wǎng)站服務器中，且系由上訴人將其置于網(wǎng)站中進行傳播，上訴人實施了信息網(wǎng)絡傳播行為?！雹蹍⒁姳本┲R產(chǎn)權法院（2017）京73民終1012號民事判決書。

本案中，二審法院亦首先采取了服務器標準，認為僅憑視頻的水印和圖標并不足以證明涉案作品來源于其他網(wǎng)站，且涉案作品播放過程中并未跳轉(zhuǎn)至其他網(wǎng)站，也未顯示其他網(wǎng)站的網(wǎng)址，因此，上海視暢公司并非只提供單純的鏈接服務。

三、服務器標準并非唯一合理標準

隨著技術發(fā)展日益月異，云存儲以及眾多播放器所使用的去中心化的P2P技術，網(wǎng)絡服務提供者已經(jīng)不必在自有服務器中存儲內(nèi)容，其可以通過網(wǎng)絡嗅探、抓取等技術手段將存儲在第三方網(wǎng)站服務器中的作品在其網(wǎng)站或軟件內(nèi)無縫提供給使用者。這給服務器標準提出了很大的挑戰(zhàn)。如果按照服務器標準，沒有在自己的服務器中存儲作品的，僅僅屬于“信息定位”服務提供者而非傳播者?？墒?，被鏈網(wǎng)站顯然也沒有實施擴大了的傳播行為，如此一來，作品傳播范圍擴大了，就擴大的部分卻找不到傳播者。這一矛盾說明服務器標準存在著局限性。

最高人民法院在制定《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》時已經(jīng)注意到這個問題，其并未將作品提供行為限定在“服務器標準”之中，而是采取了列舉加兜底的方式解釋了作品提供行為的實質(zhì)含義。該規(guī)定第三條第二款只是將“上傳到服務器”作為提供方式之一，例舉之后以“等”字進行概括，且將提供行為定位于“置于信息網(wǎng)絡”，而不是“置于服務器”。④在起草司法解釋的當時，對于信息網(wǎng)絡傳播行為的流行界定是“置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器中”。例如，上海市第一中級人民法院為承擔最高人民法院重點調(diào)研課題所撰寫的《關于信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案件若干問題的規(guī)定（建議稿）》第2條：“信息網(wǎng)絡傳播行為是指將作品、表演、錄音錄像制品上傳至或以其他方式將其置于向公眾開放的網(wǎng)絡服務器中，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品、表演、錄音錄像制品的行為。”但司法解釋顯然并未接受“置于服務器”的說法，當時即有保持前瞻性和開放性、不受服務器標準局限的意圖。況且，當時的司法實踐也并不絕對局限于服務器標準。例如，當時的司法實踐通常將“雖未存儲在其服務器上，但網(wǎng)絡服務提供者對信息的上傳、修改、刪減等行為可以控制”的行為視為作品提供行為。這足以說明，該解釋對提供行為持開放態(tài)度，并不以“置于服務器”為限。將該解釋理解為“置于服務器”的服務器標準，在理解上是狹窄的，不符合該規(guī)定既反映當時情況、又保持開放性的意圖。

筆者認為，服務器標準作為一種沒有任何彈性的客觀標準，是純粹的技術性標準。它對于侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的判斷具有重要意義，但不能將其絕對化，不應該是認定作品提供行為和直接侵權的唯一標準。侵害著作權的本質(zhì)是未經(jīng)許可擅自行使權利人的著作權，或者直接侵害權利人對其作品的專用控制權。因此，對于侵權判斷的標準，應當從這種本質(zhì)出發(fā)，而不能緣木求魚。據(jù)此，擅自“置于服務器”的初始提供行為固然是作品提供行為和直接侵權行為；破壞他人合理技術措施而擅自擴大他人作品傳播權限的深度鏈接行為，其本質(zhì)在于對權利人的信息網(wǎng)絡傳播權造成直接侵害，構成未經(jīng)許可的作品再提供，該再提供行為使作品傳播超出了權利人本來的控制權范圍，構成對于權利控制權的直接侵害，在法律屬性與侵害效果上與初始提供無異，同樣應當構成作品提供行為，只不過屬于在原始提供基礎之上的再提供，可以構成直接侵權。⑤參見王艷芳：《論侵害信息網(wǎng)絡傳播權行為的認定標準》，載《中外法學》2017年第2期。

本案中，對于上海某科技公司關于涉案作品來源于第三方信息源的抗辯。二審法院堅持從侵害著作權的本質(zhì)出發(fā)，認為上海某科技公司通過技術手段、積極、有目的地抓取涉案作品信息源，將他人服務器作為其向用戶提供涉案作品的存儲來源，達到向用戶提供涉案作品的目的，該行為本身就是一種新的作品使用方式，侵害了權利人對涉案作品著作權專有權的控制。

結語

當前，對于侵害著作權的判斷標準眾說紛紜，其實都是如何對作品提供行為進行解釋和認定。當前流行的服務器標準將作品提供行為等同于“置于服務器之中”，其他標準也基本以此類推。但法律本身并未具體化為或限定為“置于服務器”，判斷標準均是學理和實踐中對于作品提供行為的詮釋。因此，侵害著作權的認定必須回歸到侵害著作權的本質(zhì)上來，即凡未經(jīng)許可（擅自）播放涉案作品，或者侵害權利人對涉案作品著作權專有權的控制，均可構成著作權侵權。