徐 璐

（570100 海南大學(xué)法學(xué)院 海南 海口）

社會是一定體制下循序漸進(jìn)的發(fā)展。人類社會的發(fā)展演變會經(jīng)歷五個階段：原始社會、奴隸社會、封建社會、資本主義社會、社會主義社會。與之而來的經(jīng)濟(jì)的飛躍、法律體制的完善、政治制度的平衡。在這樣的整體發(fā)展下，人們的思想在不斷進(jìn)步和提高?？萍及l(fā)展日新月異，人們的日常生活也是紛繁多姿、樂趣無限。人們已經(jīng)拋棄傳統(tǒng)的傳播媒介（電視、報紙、廣播），越來愈多的人利用網(wǎng)絡(luò)新媒體了解國際新聞、國家政策、地區(qū)經(jīng)濟(jì)等。毫無疑問互聯(lián)網(wǎng)的作用還體現(xiàn)在人與人之間的溝通聯(lián)系、但是同時在網(wǎng)絡(luò)社會也有諸多問題。其中最為凸顯就是互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)案件。網(wǎng)絡(luò)確實(shí)可以給人帶來方便，網(wǎng)絡(luò)對人們的侵?jǐn)_問題已是與日俱增，程度有不斷提高的趨勢。例如：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中關(guān)于侵犯著作權(quán)問題，博客、微博、微信分享。其中大量的未經(jīng)著作人授權(quán)復(fù)制轉(zhuǎn)載他人作品的行為；出售他人隱私信息、人肉他人；涉及微商、淘寶、京東等網(wǎng)絡(luò)銷售偽劣、虛假產(chǎn)品等問題。其中許多問甚至為跨國互聯(lián)網(wǎng)案件，這使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件具有涉外性質(zhì)。其中涉外案件發(fā)生頻率增加，也是的涉外網(wǎng)絡(luò)案件的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于一般的涉外案件。涉外網(wǎng)絡(luò)案件當(dāng)事人的個人信息、侵害行為發(fā)生地、侵害結(jié)果地的判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊。從客觀層面使得國際私法中有關(guān)涉外網(wǎng)絡(luò)案件相關(guān)國際條約、國內(nèi)法律法規(guī)不斷完善。例如：連接點(diǎn)問題、屬人屬地原則，這些國際私法具有獨(dú)特性的概念都會因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展受到?jīng)_擊。

一、網(wǎng)絡(luò)的特質(zhì)

（1）網(wǎng)絡(luò)的特征。網(wǎng)絡(luò)空間最大的特點(diǎn)是虛擬性，除此之外還有互聯(lián)性、廣泛性、交互性、同時性、數(shù)字性、無邊界、普遍自由傳播的特點(diǎn)。由于互聯(lián)網(wǎng)的儲存容量巨大，可以儲存巨大信息，便于保存。這些特性使得涉外物聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)案件也具有一定的特性。從事實(shí)出發(fā)可以傳遞到相關(guān)法律法規(guī)中。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展之迅速使得法律法規(guī)的預(yù)防作用減弱，如何匹配涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)在國際私法中的使用問題矛盾減弱。

（2）網(wǎng)絡(luò)的行為特性。毫無疑問的是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的難題與源自網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的本事，而大多數(shù)涉外網(wǎng)絡(luò)問題的發(fā)展是依托于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，不僅是對于涉外網(wǎng)絡(luò)問題的界定，還體現(xiàn)在司法實(shí)務(wù)中對涉外網(wǎng)絡(luò)問題的甄別。所以要解決網(wǎng)絡(luò)特殊管轄問題對物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的了解是前提，同時也體現(xiàn)了涉外互聯(lián)網(wǎng)管轄權(quán)的特殊性。對于互聯(lián)網(wǎng)管轄權(quán)特殊性主要體現(xiàn)在暫時復(fù)制網(wǎng)絡(luò)信息行為、網(wǎng)絡(luò)區(qū)域構(gòu)建、網(wǎng)絡(luò)訪問路徑、網(wǎng)絡(luò)傳播非線性等特性。這些特性就是網(wǎng)絡(luò)的行為特征，是涉外網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)爭議最原始的來源。

二、涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的定義和特點(diǎn)

（1）涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的定義。涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主觀方面須具有主觀過錯，當(dāng)事人、侵權(quán)行為地、結(jié)果地、涉及財產(chǎn)地一方涉外，客觀方面具有發(fā)布、轉(zhuǎn)載、下載信息等方式同時侵犯個人、集體、國家的合法權(quán)益。主要的客觀行為有非法復(fù)制、傳播、轉(zhuǎn)貼他人作品、圖文框連接、ftp文件傳輸、未經(jīng)許可將作品原件或復(fù)制品提供給公眾，侵害網(wǎng)絡(luò)著發(fā)表權(quán)、署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，以及將電子郵件轉(zhuǎn)貼到新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供設(shè)備、非法入侵他人私用電腦、獲取并發(fā)布個人資料等。伴隨網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件頻發(fā)。傳統(tǒng)的涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)：侵權(quán)行為人將互聯(lián)網(wǎng)作為媒介而進(jìn)行的侵害他人合法權(quán)益的行為，這樣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的定義已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)在的涉外案件的特征。

（2）涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特點(diǎn)。涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為人的身份具有隱秘性。所以只有具有一定網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特殊刑偵人員才可以確定侵權(quán)行為人的真實(shí)身份；涉外網(wǎng)絡(luò)行為法律關(guān)系具有復(fù)雜性，使得涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為求證困難。例如：《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十六條規(guī)定：通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。但是由于互聯(lián)網(wǎng)可以多層次覆蓋掩護(hù)真實(shí)IP，所以通過網(wǎng)絡(luò)鏈接、發(fā)布等方法體現(xiàn)的時間、地點(diǎn)、行為人難以直接查出來。而且網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)容是經(jīng)過難以估計的次數(shù)復(fù)制、轉(zhuǎn)載。侵權(quán)人很有可能自己都忘記自己的行為。當(dāng)然對于侵害人的難以查證，相對的被侵害人的權(quán)利保護(hù)也難以實(shí)現(xiàn)。

三、關(guān)于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的新型理論

（1）新主權(quán)理論認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)不受政府的管制導(dǎo)向，最明顯的是網(wǎng)絡(luò)去中心化。網(wǎng)絡(luò)區(qū)中心化體現(xiàn)在ISP，ISP之間具有特殊聯(lián)系，網(wǎng)絡(luò)用戶依托ISP之間的協(xié)議達(dá)到協(xié)調(diào)聯(lián)系，同時網(wǎng)絡(luò)用戶也受這樣的特殊聯(lián)系來解決沖突。ISP相當(dāng)于網(wǎng)絡(luò)中的法官，承擔(dān)仲裁作用，而且也是用ISP統(tǒng)籌安排執(zhí)行仲裁結(jié)果。在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會中已經(jīng)形成一種市民社會，這是一種全新的完全獨(dú)立的社會，脫離政府擁有自治的能力，從而形成一種新穎性和獨(dú)立性的自有組織形式，同時具有獨(dú)立的組織形式、價值標(biāo)準(zhǔn)等。由于對網(wǎng)絡(luò)之外的法院管轄的否定，現(xiàn)實(shí)國家的權(quán)利難以通過法院體現(xiàn)。非中心化理論不愿意看到國家權(quán)利對于網(wǎng)絡(luò)自由發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)的客觀發(fā)展體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)的作用明顯，但是也不可能完全脫離現(xiàn)實(shí)社會獨(dú)立出現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)社會特有的行業(yè)道德及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是無法覆蓋有國際條約、國家法律法規(guī)體現(xiàn)的約束力，雖然ISP體現(xiàn)了一定的自律性、約束力，但是沒有國家的背書這些作用也無法體現(xiàn)。所以體現(xiàn)公力救濟(jì)的法院與網(wǎng)絡(luò)空間之間并非是無可調(diào)和的，當(dāng)然這需要一定的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施體現(xiàn)。

（2）管轄權(quán)相對論認(rèn)為：受網(wǎng)絡(luò)廣泛性的影響，管轄權(quán)相對論認(rèn)為通過網(wǎng)絡(luò)全世界任何一個國家、地區(qū)、國際組織都可以參與涉外侵權(quán)的案件，行使其管轄權(quán)管轄與其相關(guān)的人和事。這就像你是一個獨(dú)立的法律區(qū)域，一種無形的廣泛的管轄區(qū)域，主權(quán)國家可以通過網(wǎng)絡(luò)控制實(shí)現(xiàn)對涉外侵權(quán)案件審理。當(dāng)然這也需要網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)程序法的制定、實(shí)施。涉及案件的行為人、被侵權(quán)人、證人證言等法律證據(jù)、資料都可以通過網(wǎng)絡(luò)提取、保存等措施。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展被稱作第三次工業(yè)革命，當(dāng)然由于國際、地區(qū)之間的發(fā)展程度不一、相關(guān)法律的實(shí)施程度有別，擁有這樣的國家不多，能接受的國家更是少之又少，雖然在短期時間內(nèi)無法形成規(guī)模，但是網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展是有目共睹，實(shí)現(xiàn)它只是時間問題。

（3）以網(wǎng)址作為新的管轄基礎(chǔ)理論認(rèn)為：由于網(wǎng)絡(luò)中網(wǎng)址的確定性和穩(wěn)定性，并且在ISP管轄之下的網(wǎng)址是有充分關(guān)聯(lián)性。以網(wǎng)址為基本單位定位管轄區(qū)域，要實(shí)現(xiàn)這一目的需要滿足兩個條件。首先是穩(wěn)定性。在時間和空間的穩(wěn)定性是最小單位的必要條件；其次是管轄區(qū)域與網(wǎng)址之間需要據(jù)有關(guān)聯(lián)性。雖然這兩個條件網(wǎng)址的特性可以形式滿足，但是仔細(xì)推敲問題還是比較明顯。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中參與的網(wǎng)站和提供服務(wù)的行為，在參與網(wǎng)址發(fā)送信息中的特定或者不特定對象是難以區(qū)分。當(dāng)然這屬于證據(jù)法的問題，但是體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)性。對于不特定對象法院是沒有管轄權(quán)，而對于特定對象法院是可以管轄的。所以將網(wǎng)址定義為網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)標(biāo)示基礎(chǔ)，就目前法律體系來看還不充分。

（4）技術(shù)優(yōu)先管轄理論認(rèn)為：由于國家、地區(qū)、國家內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的不平衡性使得經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)大城市在網(wǎng)絡(luò)硬件設(shè)施、配套服務(wù)、法律法規(guī)實(shí)施等方面優(yōu)于其他地方。從優(yōu)化資源配置的角度來考慮，技術(shù)優(yōu)先管轄理論人為涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件應(yīng)該由這些地區(qū)的人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)優(yōu)先管轄。從優(yōu)化資源配置的角度和實(shí)際情況分析來看，這樣的理論確實(shí)可以加快網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的審理，但是在公平、公證問題也十分明顯。

四、我國傳統(tǒng)管轄權(quán)基礎(chǔ)及其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下面臨的困境

管轄權(quán)的決定總是建立在一定的管轄基礎(chǔ)上的。管轄權(quán)基礎(chǔ)是指一個國家的。管轄權(quán)在國際私法中的定義，首先為一種資格判斷，具體為在涉外侵權(quán)案件中依照國際條約、國內(nèi)適用法行使審判權(quán)的基礎(chǔ)，簡單闡述為在涉外民商事案件中應(yīng)該屬于哪個國家來審理、仲裁。管轄權(quán)問題是國際民事訴訟的基礎(chǔ)條件，對于整個案件有極其重要的作用，同時對于案件相關(guān)準(zhǔn)據(jù)法適用有直接影響。除此之外，管轄權(quán)具有排他性，這就使得該法院對該案件的承認(rèn)和執(zhí)行順利進(jìn)行的前提條件。對于當(dāng)事人而言，法院基于合法管轄權(quán)的審判結(jié)果就有公信力。管轄權(quán)的獲得一定是建立在管轄基礎(chǔ)上，是法院有權(quán)審理具有涉外因素的民商事案件的根據(jù)。各個國家基于不同的政治、經(jīng)濟(jì)、文化，對于司法管轄的法律規(guī)定各有不同，總體來看，管轄權(quán)可以分三類討論：一以屬地法確定，具體的形式有原被告居所地、侵權(quán)行為地、合同締結(jié)地、履行地等；不動產(chǎn)所在地；動產(chǎn)物之所在地。二以屬人法確定，具體表現(xiàn)形式主要有國籍國。三是以當(dāng)時人意思自治，主要表現(xiàn)現(xiàn)實(shí)有明示和暗示方式?？梢杂挟?dāng)事人在協(xié)約中協(xié)議管轄法院。在網(wǎng)絡(luò)的廣泛性不斷發(fā)展，使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)就有涉外性，傳統(tǒng)的國際私法確立管轄權(quán)的規(guī)則適用性降低，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中遭遇的困境不斷，這也使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件具有復(fù)雜性。

（1）對于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中管轄權(quán)的確立適用屬人法意義有限。我們前面討論過網(wǎng)址在管轄權(quán)中的實(shí)質(zhì)作用就是縮小對于當(dāng)事人的確定，雖然無法確認(rèn)當(dāng)事人，但是可以確定當(dāng)事人所在的區(qū)域。屬人法的作用是涉及如婚姻、收養(yǎng)、繼承、監(jiān)護(hù)等人身性質(zhì)的法律關(guān)系時的適用。而在網(wǎng)絡(luò)社會中基本不會涉及此方面的問題，所以國籍國和案件的實(shí)質(zhì)聯(lián)系微弱。任何一個人進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)不會強(qiáng)制要求證明其真實(shí)身份，所以利用國籍適用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)意義不大。在1993年3月在海牙召開的“民商事國際管轄權(quán)、判決的承認(rèn)與執(zhí)行”會議中海牙國際私法會議秘書處提出的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“禁止的管轄權(quán)”概念中也說明過。由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)不涉及當(dāng)事人身分關(guān)系，應(yīng)該禁止管轄。

（2）協(xié)議管轄對于絕大多數(shù)涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件難以確定管轄權(quán)。通過對網(wǎng)絡(luò)案件中的協(xié)議管轄，法人可以協(xié)議確定在自己熟知的法院解決爭議。這對于減少企業(yè)涉訴時不確定性風(fēng)險和增強(qiáng)企業(yè)利用網(wǎng)絡(luò)優(yōu)化資源配置，增加進(jìn)行商業(yè)交易的信心意義明顯。由于網(wǎng)絡(luò)使得世界扁平化，現(xiàn)實(shí)世界的商務(wù)發(fā)展交流加劇。通過協(xié)議管轄的方式可以用于適用解決網(wǎng)絡(luò)契約行為中的合同法律沖突，但是其作用適用有限。建立在意思自治原則上的協(xié)議管轄主要用于解決合同法律沖突，并不適用于侵權(quán)領(lǐng)域。意思自治源自契約自由原則，侵權(quán)行為中大多數(shù)被侵權(quán)人是被動的介入侵權(quán)案件，主觀上也不可能產(chǎn)生協(xié)約確定管轄。大多數(shù)當(dāng)事人之間涉及管轄問題都是事后協(xié)議確定。同時由于網(wǎng)絡(luò)特性侵權(quán)事后當(dāng)事人之間協(xié)商確定管轄并不實(shí)際。即使在其適用范圍擴(kuò)大的今天來看，只有部分侵權(quán)爭議可以適用該原則，就總體案件來看，想完全通過當(dāng)事人意思自治原確定侵權(quán)領(lǐng)域的適用的實(shí)踐還是需要進(jìn)一步的完善。

（3）屬地管轄在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下也面臨多種挑戰(zhàn)。基于此種顯而易見的地理上分界使其固有責(zé)任規(guī)劃之下對應(yīng)多種的法律制度與規(guī)范。當(dāng)人們長時間的參與這種屬地管轄的法律活動使得當(dāng)事人現(xiàn)實(shí)地進(jìn)入不同的國家和主權(quán)領(lǐng)域，主觀上產(chǎn)生進(jìn)入了不同的法律區(qū)域的概念。比如當(dāng)事人通過海關(guān)或移民檢查時，就身處什么國家，受什么國法律規(guī)范都有主觀習(xí)慣上的意識。因此基于物理空間中的地域管轄建立的管轄權(quán)覺有絕對的確定性。首先網(wǎng)絡(luò)具有廣泛性，一個涉外侵權(quán)案件的發(fā)生時間極短，當(dāng)事人不可能在極短時間之內(nèi)產(chǎn)生處于何種屬地管轄之內(nèi)。網(wǎng)絡(luò)發(fā)展趨勢明顯，人們可通過網(wǎng)絡(luò)自由進(jìn)出其他國家的網(wǎng)絡(luò)。把網(wǎng)絡(luò)比喻為一個沒有邊界的范圍的宇宙。當(dāng)事人無法自知處于什么國家網(wǎng)絡(luò)之中，更不用談?wù)搶τ谶@個國家相關(guān)法律法規(guī)的自知，同時也無法找到住所、動產(chǎn)和不動產(chǎn)，甚至本次遠(yuǎn)程登錄的確切地點(diǎn)。從終端設(shè)備來看，由于筆記電腦、手機(jī)、平板、網(wǎng)吧的大量運(yùn)用，想查明網(wǎng)絡(luò)使用者上網(wǎng)地點(diǎn)可謂天方夜譚。所以涉及當(dāng)事人住所地、行為地、物之所在地等概念就喪失了地域特點(diǎn)，并且實(shí)際意義大打折扣。

五、網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán)問題的解決途徑

對于當(dāng)事人意思自治原則的適用：涉外侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)案件對傳統(tǒng)國際私法中基于地域性密切相關(guān)的管轄權(quán)規(guī)則產(chǎn)生巨大沖擊。意思自治原則與網(wǎng)絡(luò)涉外國家的無屬地性界限特點(diǎn)可以匹配。在此基礎(chǔ)上該原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下將產(chǎn)生強(qiáng)大的生命力，由于網(wǎng)絡(luò)的廣泛性和技術(shù)的創(chuàng)新性，使得各國的法律都很難適用于解決各種網(wǎng)絡(luò)糾紛。

（1）從當(dāng)事人意思自治原則反映的是司法領(lǐng)域的根本精神，具備順應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)的日新月異發(fā)展。就當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)合同包括了法律適用條款、協(xié)議選擇仲裁方式，這都表明意思自治原則。使得管轄權(quán)確定這些現(xiàn)有當(dāng)事人行為都體現(xiàn)此原則在網(wǎng)絡(luò)實(shí)踐是有一定意義的。不方便法院原則的適用：“不方便法院”原則是指在國際民事訴訟活動中，由于原告自由選擇一國法院而提起訴訟導(dǎo)致產(chǎn)生對自己有利而對被告不利的管轄權(quán)確定?；谝馑甲灾卧瓌t雖然該法院有管轄權(quán)，同時給當(dāng)事人及司法帶來不方便，進(jìn)而無法保障司法的公正、公平，當(dāng)然就不能使案件得到迅速有效地解決。原法院采取自身屬不方便法院為由，使得對于訴訟同樣具有管轄權(quán)的可替代法院受理，這樣的原則基本概念為讓更適合的法院承擔(dān)件。這類似于一種雙向的選案件的權(quán)限而拒絕行使管轄權(quán)有利于司法資源的合理使用。

（2）利用最低限度聯(lián)系原則的適用。基于屬地管轄實(shí)施的侵權(quán)行為都具有管轄權(quán)。但是對利用互聯(lián)網(wǎng)涉及本國人的外國人是否具有管轄權(quán)的問題十分復(fù)雜。網(wǎng)絡(luò)信息交互與管轄權(quán)的最低限度聯(lián)系。被告與管轄法院轄區(qū)之間的聯(lián)系應(yīng)當(dāng)涉及商業(yè)活動聯(lián)系，并且這種關(guān)系具有交互性，才可以的達(dá)到最低限度聯(lián)系程度。

（3）制定統(tǒng)一規(guī)則。管轄權(quán)根據(jù)種類繁多，其中大多數(shù)國家主張擴(kuò)張管轄權(quán)，如一定時間內(nèi)固定的客戶聯(lián)系，這必然激化管轄沖突。國家涉外網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的自我克制，是理想化的境界。國家層面對于涉外侵權(quán)案件來說是擴(kuò)大管轄，而就單個法院而言由于涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的技術(shù)性、復(fù)雜性，法院對受理此類案件還是持謹(jǐn)慎太多。所以需要各國適用法建立在國際條約基礎(chǔ)上建立涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄權(quán)。

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