吳 迪

（026000 勞動就業(yè)服務局 內蒙古 錫林郭勒）

一、贈與合同的性質

合同法第185條的規(guī)定，贈與行為是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受的行為。從民事法律行為的分類看，贈與行為屬于雙方民事法律行為，即雙方當事人意思表示一致才能成立的民事法律行為，也就是說，贈與人向受贈人發(fā)出贈與的意思表示，受贈人必須做出接受的意思表示時贈與法律關系才能成立。

二、離婚協(xié)議中的財產(chǎn)贈與不應簡單套用合同法中的贈與合同

男女雙方在離婚協(xié)議中對房屋所作的財產(chǎn)處理，與雙方解除婚姻關系、子女撫養(yǎng)等條款構成離婚協(xié)議的整體，關于房屋歸子女所有的約定是依附于雙方婚姻關系的解除，帶有身份關系性質，不同于一般性的單純財產(chǎn)贈與。而婚姻、收養(yǎng)、等有關身份關系的協(xié)議，不適用合同法，故雙方在離婚協(xié)議中對房屋的處理即使構成對子女的贈與，也因為在特定時間（父母婚姻關系解除，家庭解體）和父母子女之間的特定關系也不應簡單套用合同法關于贈與合同的規(guī)定撤銷離婚協(xié)議中對財產(chǎn)的處理。

三、撤銷贈與的效力

按照《合同法》的規(guī)定贈與人依法享有任意撤銷權、法定撤銷權以及贈與免除權，“贈與人，在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷贈與”，但是“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同，或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定”。法律之所以規(guī)定贈與人的任意撤銷權，是出于公平的考慮，因為贈與合同是無償合同，不需要受贈人支付對價，即使附義務的贈與，也是義務依附于贈與，沒有贈與就沒有義務。任意撤銷權的例外規(guī)定，是基于信賴利益的考慮，贈與人不得隨意免除其信賴義務。贈與人不需要任何理由就可以撤銷贈與，但該撤銷權的行使得以請求權的方式才能完成，即需通過向受贈人要求或向人民法院起訴的方式撤銷贈與，而不像其他形成權如放棄繼承權、授予代理權、追認權那樣，只要行為人做出意思表示即可發(fā)生相應的民事法律關系變動的法律效果。

《婚姻法》司法解釋二第8條規(guī)定，離婚協(xié)議中關于財產(chǎn)分割的條款，對男女雙方具有法律約束力。男女雙方協(xié)議離婚后就財產(chǎn)分割問題反悔的，請求變更或者撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的，如未發(fā)現(xiàn)存在欺詐、脅迫等情形，不能支持。離婚協(xié)議中已經(jīng)明確約定將房屋歸子女所有的，作為父母雙方對財產(chǎn)處分的合意，并經(jīng)國家民政機關確認并備案如不存在欺詐、脅迫等情形，則該協(xié)議作為雙方真實意思表示，對男女雙方具有法律約束力，均應繼續(xù)履行該協(xié)議。因此，夫妻之間有關房產(chǎn)贈與的約定，無需經(jīng)過物權變動手續(xù)，離婚時法院可以判決房產(chǎn)歸受贈方所有，對贈與房產(chǎn)一方，主張撤銷贈與合同的請求不予支持。

相對于《物權法》及《合同法》的規(guī)定，《婚姻法》對夫妻財產(chǎn)關系的規(guī)定屬于特別規(guī)定，應當優(yōu)先適用《婚姻法》的規(guī)定。

四、法院是否應在調解書或判決書中確認離婚協(xié)議的效力

司法實踐中當事人會在離婚訴訟中協(xié)議將共同財產(chǎn)贈與給子女，然后以判決書予以確認，有的在調解書中予以確認，認為這是調解自愿原則和處分原則的體現(xiàn)，法院應當尊重當事人的真實意思表示。對于當事人的自愿處分行為我們應當尊重，但當司法權介入時，我們應當依照法律規(guī)定予以審查。法院不能以調解書或判決書的形式確認離婚當事人將共同財產(chǎn)贈與給子女。

首先，根據(jù)民事訴訟法基本原則，人民法院只能針對當事人及其訴訟請求進行審理，雖然最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定，調解協(xié)議內容超出訴訟請求的，人民法院可以準許。但只是基于調解過程的訴訟請求，仍然沒有突破超出訴訟當事人的范圍；

其次，贈與行為是雙方民事法律行為，除了贈與人做出贈與的意思表示以外，還需要受贈人接受的意思表示贈與才能成立，法院在不明知子女是否接受贈與的情況下確認贈與關系欠妥。即使子女表示接受贈與，由于其并不是離婚案件的當事人，人民法院也不能在離婚的裁判文書上確認案外人的權利義務。至于子女能否作為第三人申請參加或者人民法院依職權追加子女為離婚案件的第三人參加訴訟，法律及其相關司法解釋未做出明確規(guī)定，司法實踐中也無案例可以參考，此做法值得商榷，有待法律的明確規(guī)定；

最后，人民法院發(fā)生法律效力的調解書、判決書具有確定的法律效力，非經(jīng)法定程序撤銷，當事人必須履行，否則可能會引起執(zhí)行程序的啟動。我們知道贈與人享有任意撤銷權和法定撤銷權以及贈與免除權，這些法定的權利，一旦條件成就，贈與人只能以請求權的方式來實現(xiàn)，必然引起訴訟，如果法院做出撤銷贈與的判決，就與確認贈與的調解、判決相沖突，似乎只有通過審判監(jiān)督程序撤銷生效的調解、判決后，才能實現(xiàn)撤銷權，這是我們不愿意看到的情況?；谝陨显颍瑢τ陔x婚訴訟中當事人將共同財產(chǎn)贈與給子女的，我們可以將其明確表示贈與的財產(chǎn)不做共同財產(chǎn)處理，而作為已經(jīng)贈與的財產(chǎn)（他人的財產(chǎn)）進行處理。在離婚訴訟過程中，當事人也可能協(xié)商將共同財產(chǎn)贈與給子女，如果人民法院的調解書確認當事人的贈與行為，必然涉及子女（案外人）的權利義務，子女是否接受贈與，該贈與能否被撤銷，相關法律并未作出明確的規(guī)定。

五、如何保護受贈與方的利益

根據(jù)《婚姻法》36條的規(guī)定，父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。未成年人的父母未成年人的監(jiān)護人。監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權益。當一方?jīng)]有配合辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)時，另一方應作為子女的監(jiān)護人請求一方繼續(xù)履行合同義務，辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)，維護被監(jiān)護人的利益，而不應以一方違約為由請求撤銷協(xié)議分割房屋，從而損害被監(jiān)護人的利益?！段餀喾ā分嘘P于“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”的規(guī)定，主要是為了使物權變動通過登記產(chǎn)生公示公信力，保護交易安全。而在男女一方或雙方請求撤銷離婚協(xié)議中關于財產(chǎn)分割約定的情形下，并不涉及交易第三人的保護。故在一方違約沒有辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)時，在沒有法定的不能繼續(xù)履行的情況下，另一方應當作為監(jiān)護人要求其繼續(xù)履行合同義務，保護被監(jiān)護人的利益。