李曉渤 呂欣怡

（1.100089 中國青年政治學(xué)院法學(xué)院 北京 2.100080 北京市八一學(xué)校國際部 北京）

截至2016年底，我國有近15萬家企業(yè)從事勞務(wù)派遣相關(guān)事務(wù)。為維護(hù)勞務(wù)派遣工作人員工酬權(quán)益，規(guī)范勞務(wù)派遣市場，2008年1月1日開始施行的《勞動合同法》首次對勞務(wù)派遣人員的同工同酬做出明確規(guī)定。2012年12月28日全國人大常委會審議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法修正案〉的決定》（簡稱《勞動合同法修正案》），其中《勞動合同法修正案》第63條規(guī)定：“被派遣勞動者應(yīng)該與用工單位的同崗位的正式工同工同酬”。此外，人力資源和社會保障部于2014年3月1日開始實(shí)施的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對勞務(wù)派遣做出了具體的規(guī)定。

一、勞務(wù)派遣法律關(guān)系分析

從目前各國關(guān)于勞務(wù)派遣的法律規(guī)定以及實(shí)務(wù)中的案例來看，判斷勞動關(guān)系的標(biāo)志在于是否簽訂了勞動合同。雙方簽署的勞動協(xié)議或合同對勞動者工作時(shí)間、地點(diǎn)及工作形式進(jìn)行具體規(guī)定，勞動者則根據(jù)協(xié)議規(guī)定履行其工作履職義務(wù)。而在勞務(wù)派遣用工關(guān)系中，則要有勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者以及用工單位三方達(dá)成的合意，在此基礎(chǔ)之上，各類生產(chǎn)要素才能進(jìn)行有效配置。用工單位的用人權(quán)利以及基于用工關(guān)系產(chǎn)生的義務(wù)在勞務(wù)派遣關(guān)系中表現(xiàn)出的更加的復(fù)雜。而通過勞動人事立法和司法保護(hù)對勞務(wù)派遣關(guān)系中三方的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行法律確認(rèn)，推動保護(hù)各方合法權(quán)益，則是確認(rèn)勞動派遣中勞動關(guān)系的重要意義所在。

二、關(guān)于同工同酬

（一）同工同酬的法律規(guī)定

我國最早是在1994年原勞動部下發(fā)的《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》中規(guī)定了同工同酬原則。在當(dāng)時(shí)的特定環(huán)境下規(guī)定同工同酬必須滿足以下條件：崗位相同；工作內(nèi)容相同；工作量相同；工作業(yè)績相同。如此規(guī)定是滿足當(dāng)時(shí)勞動密集性產(chǎn)業(yè)和生產(chǎn)性崗位較為普遍存在的特定背景的，然而隨著國民經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化和工作崗位專業(yè)化不斷發(fā)展，對于不同崗位的勞動者的工作量、工作業(yè)績在實(shí)務(wù)中很難去界定，在此種無法確定的情況下，“同工同酬”顯然沒有實(shí)施的條件。此外，我國在《勞動合同法》《勞動法》中的相關(guān)規(guī)定，為“同工同酬”提供了法律依據(jù)。

（二）同工同酬在勞務(wù)派遣中的特點(diǎn)

勞務(wù)派遣用工不同于雙方勞動關(guān)系中僅限于勞動關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勞務(wù)派遣關(guān)系中存在三方主體，且三個(gè)主體之間的法律關(guān)系各不相同。出現(xiàn)勞動爭議時(shí)，勞動派遣關(guān)系中的三者間如何進(jìn)行權(quán)利義務(wù)分配就成了法律上的難題。

第一，勞務(wù)派遣中同工同酬的被保護(hù)主體特定。我國《憲法》提出的同工同酬主要目的是消除性別歧視，努力實(shí)現(xiàn)男女平等；《勞動法》中規(guī)定的同工同酬只是原則性的規(guī)定，不關(guān)乎民族、性別、地區(qū)等，強(qiáng)調(diào)的同一單位內(nèi)的所有從業(yè)者能夠按照相同的報(bào)酬分配機(jī)制進(jìn)行按勞分配。然而勞務(wù)派遣中所倡導(dǎo)的同工同酬，主要是為了保護(hù)被派遣者的合法權(quán)益，保護(hù)對象有著特定的局限。此原則更多關(guān)注的是不同身份的勞動者不能因身份不同而采用不同的薪酬獲取機(jī)制，而應(yīng)當(dāng)按照相同工作量和工作業(yè)績進(jìn)行分配勞動報(bào)酬。

第二，勞務(wù)派遣有三方主體，其中派遣單位是被派遣勞動者法律上的用人單位，雙方簽訂的勞動合同決定了用人單位應(yīng)當(dāng)保證被派遣勞動者在用工單位與其正式員工享有同工同酬的權(quán)利。被派遣勞動者要接受用工單位的管理，被派遣勞動者按照用工單位對于相關(guān)工作的具體要求進(jìn)行勞動，接受用工單位的指揮和調(diào)配，同時(shí)用工單位是被派遣勞動者同工同酬權(quán)最終的保障者。當(dāng)被派遣勞動者的同工同酬權(quán)益受到侵犯的時(shí)候，用工單位要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，我國立法中將這種責(zé)任設(shè)定為連帶責(zé)任。

第三，勞務(wù)派遣中同工同酬參照對象為用工單位正式員工。傳統(tǒng)勞動關(guān)系中，同工同酬的比較是在同一單位的勞動者之間進(jìn)行，而勞務(wù)派遣關(guān)系中，同工同酬的比較是在被派遣勞動者與用工單位正式職工之間。

三、存在的問題及對策

為了更好的發(fā)現(xiàn)勞務(wù)派遣用工存在的問題，本文采用了結(jié)構(gòu)式問卷調(diào)查方式對A公司的勞務(wù)派遣員工進(jìn)行了調(diào)查統(tǒng)計(jì)分析，其中關(guān)于“同工同酬”情況統(tǒng)計(jì)結(jié)果（表1）顯示，絕大多數(shù)員工認(rèn)為無論從薪酬水平還是工作量來看，都覺得不公平。

表1組織公平感

（一）問題分析

為了解決實(shí)踐中的問題，首先應(yīng)從立法著手。筆者認(rèn)為存在以下幾個(gè)問題：

1.現(xiàn)行法律中對于落實(shí)“同工同酬”的主體責(zé)任不夠明確

筆者認(rèn)為這應(yīng)該是保障被派遣勞動者“同工同酬”權(quán)利的前提條件?！秳趧雍贤ㄐ拚浮分袑τ谕ね赀M(jìn)行了規(guī)定，而在其之后實(shí)施的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》同樣也明確了要按照同工同酬的原則確定勞務(wù)報(bào)酬數(shù)額和支付方式，但是上述規(guī)定在實(shí)務(wù)中卻很難落實(shí)，由于其規(guī)定過于原則，導(dǎo)致被派遣勞動者“同工同酬”的權(quán)益很難得到保障。

2.現(xiàn)行法律中對于何為“同工同酬”沒有明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

首先對于何為“同工”的問題，如上文中提到的勞動部下發(fā)的《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》中把崗位、工作內(nèi)容、工作量、工作業(yè)績相同作為衡量“同工”的標(biāo)準(zhǔn)，雖然感覺較為明確，但是對于如今社會化市場化的各類崗位來講，如何界定各類崗位則是一個(gè)難題。

其次是對于“酬”的范圍問題，雖然《勞動合同法修正案》和《暫行規(guī)定》對同工同酬進(jìn)行了明確，但是對于“酬”的范圍，包括哪些薪酬福利并沒有規(guī)定，這就對于被派遣勞動者“同工同酬”權(quán)益在實(shí)踐中的保障埋下了隱患，法律條文很容易被架空。

3.對于勞務(wù)派遣用工管理監(jiān)督缺失

我國對于勞務(wù)派遣用工的監(jiān)督僅規(guī)定了縣級以上地方人民政府對勞務(wù)派遣單位和用工單位遵守勞務(wù)派遣有關(guān)規(guī)定進(jìn)行監(jiān)督檢查，但是并未明確對于被派遣勞動者“同工同酬”這一重要權(quán)益的監(jiān)督監(jiān)管，從仲裁委和法院的案例來看，很少有員工關(guān)于同工同酬的主張得到有效支持，這是監(jiān)管缺失的體現(xiàn)。

（二）完善建議

1.立法明確勞務(wù)派遣單位作為第一義務(wù)主體

勞務(wù)派遣單位宜作為第一義務(wù)主體原因如下：第一，被派遣勞動者與派遣單位存在直接的勞動關(guān)系，簽訂了勞動合同。與用工單位相比，派遣單位與被派遣勞動者法律關(guān)系明確且先于用工單位建立。第二，從法律地位上來看，無論是派遣單位還是用工單位地位均高于被派遣勞動者，同工同酬權(quán)由派遣單位進(jìn)行主張要比被派遣勞動者自身更具可操作性。

2.用工單位宜作為第二義務(wù)主體

基于這種事實(shí)上的法律關(guān)系，用工單位當(dāng)然負(fù)有維護(hù)被派遣勞動者同工同酬權(quán)的義務(wù)，這種義務(wù)與派遣單位的義務(wù)相比應(yīng)當(dāng)位于次要地位，僅限于被派遣勞動者在用工單位的用工范圍內(nèi)，而對于用工范圍的確定則通過派遣協(xié)議來確定。

3.立法規(guī)定“同工同酬”的標(biāo)準(zhǔn)

如何確定被派遣勞動者在相同崗位上達(dá)到了相同的工作量以及工作的質(zhì)量也要相同等等這一系列的因素應(yīng)當(dāng)由用工單位來進(jìn)行舉證，以證明被派遣勞動者是否做到了“同工”，因此對于“同工”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從立法角度上來講應(yīng)該予以明確。而關(guān)于“酬”究竟包括哪些內(nèi)容？傳統(tǒng)意義上的“工資”已經(jīng)不能涵蓋所有的報(bào)酬，各類獎(jiǎng)金、補(bǔ)貼、加班費(fèi)、高溫費(fèi)、加班費(fèi)等是否均屬于“酬”的范圍？在事業(yè)單位中跟正式員工身份屬性相關(guān)的福利是否應(yīng)予排除？而哪些福利是與身份屬性無關(guān)且屬于“酬”的范圍宜通過立法來進(jìn)行規(guī)定。

4.持續(xù)完善監(jiān)督管理機(jī)制

勞動行政部門的監(jiān)督管理是保障被派遣勞動者權(quán)益的安全底線，我國立法在不斷的提高派遣單位的設(shè)立門檻，嚴(yán)格的執(zhí)行審批制。雖然行政機(jī)關(guān)在某種程度上保證了派遣公司的質(zhì)量，但是這種事前的監(jiān)管并不能完全的保障被派遣勞動者權(quán)益，更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對公司設(shè)立之后經(jīng)營中的事后監(jiān)管，只有做到全程監(jiān)管每一個(gè)環(huán)節(jié)都不能松懈才能形成良好的行業(yè)秩序，從而保障被派遣勞動者的同工同酬權(quán)。

綜上，“同工同酬”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)既要避免過于原則化同時(shí)也要避免機(jī)械化，在實(shí)踐中的認(rèn)定可能存在多重因素，應(yīng)該不斷完善理論、豐富實(shí)踐，持續(xù)靈活運(yùn)用，力求公平準(zhǔn)確地確定是否“同工”，以及根據(jù)同工來獲取“同酬”。