朱江彥

（130117 長(zhǎng)春財(cái)經(jīng)學(xué)院 吉林 長(zhǎng)春）

近年來(lái)，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，出現(xiàn)了利用通訊工具，互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪。雖然自2015年以來(lái)，公安部牽頭國(guó)務(wù)院打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙新型違法犯罪取得了顯著的成效。但據(jù)新華網(wǎng)資料顯示，僅僅2017年破獲的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件就高達(dá)13.1萬(wàn)起，查處違法犯罪人員5.3萬(wàn)名，同比分別上升57.8%、53.9%。數(shù)據(jù)顯示，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪近年來(lái)持續(xù)高發(fā)。由于“網(wǎng)絡(luò)詐騙”不是嚴(yán)格的法律概念，因此根據(jù)現(xiàn)今已有的相關(guān)法律法規(guī)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙這類(lèi)新型犯罪的認(rèn)定和研究就很有必要。

2016年12月19 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部以法發(fā)〔2016〕32號(hào)印發(fā)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）第一條，利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施詐騙，詐騙公私財(cái)物價(jià)值三千元以上、三萬(wàn)元以上、五十萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。二年內(nèi)多次實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙未經(jīng)處理，詐騙數(shù)額累計(jì)計(jì)算構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。

《刑法》第二百六十六條：詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

《刑法》第二百八十七條，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪作為詐騙犯罪的一種，本文從網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與詐騙罪的對(duì)比出發(fā)，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合詐騙罪對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋?zhuān)⒔Y(jié)合兩高一部《意見(jiàn)》中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，對(duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時(shí)的罪數(shù)形態(tài)問(wèn)題及網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂與未遂的問(wèn)題做出提問(wèn)并進(jìn)行研究。

一、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的構(gòu)成要件

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，是指以非法占有為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)采用虛擬事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。

根據(jù)《刑法》第二百六十六條，以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2011〕7號(hào)）第一條的規(guī)定，借鑒詐騙罪來(lái)參考，我們可以分析推斷出網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的構(gòu)成要件。

1.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的侵犯客體

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪作為詐騙罪的一種方式，侵犯的直接客體與詐騙罪相同，即公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，如果其侵犯的客體不是或者不限于公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，則不構(gòu)成詐騙罪，同理也不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。因此我們可以得知利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的騙情騙色不屬于本罪；網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪侵犯的一般客體是為刑法所保護(hù)的被網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為人所侵犯的一切社會(huì)利益。然而，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪作為新型犯罪與詐騙罪又有不同，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪因具有較大的不良影響，其侵犯了公私財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)也侵犯了網(wǎng)絡(luò)上的公共秩序。

2.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的客觀要件

網(wǎng)絡(luò)詐騙罪在客觀方面對(duì)比《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定，以及《刑法》第二百六十六條，可以總結(jié)為網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的客觀要件就是行為人實(shí)施了以非法占有為目的，行為人利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施了通過(guò)虛擬事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，騙取公私財(cái)物的欺詐行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條規(guī)定了明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡等行為以共同犯罪論處，兩高一部的《意見(jiàn)》第四條（三）則進(jìn)一步擴(kuò)展列舉了以共同犯詐騙罪論處的8類(lèi)行為。

3.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的犯罪主體

根據(jù)我國(guó)刑法第三十條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！庇捎趯?duì)于詐騙罪，刑法未規(guī)定單位犯罪，因此網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主體與詐騙罪的主體相同，為一般主體，凡達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。

由于刑法中并沒(méi)有規(guī)定單位可以構(gòu)成詐騙罪的主體，導(dǎo)致單位實(shí)施詐騙并不構(gòu)成刑法意義上的犯罪，不利于打擊犯罪，因此在司法實(shí)踐中，單位實(shí)施了詐騙罪的行為是否應(yīng)追究刑事責(zé)任一直頗有爭(zhēng)議。但是，筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，通常出現(xiàn)犯罪分子冒用單位的名義進(jìn)行團(tuán)伙作案，單位是杜撰的或是單位的成立就是為了進(jìn)行詐騙行為，因此網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主體非常明確，沒(méi)有爭(zhēng)議，即一般主體。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)詐騙按中的犯罪團(tuán)伙或是冒用單位名義的犯罪集團(tuán)中的犯罪分子按網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的共犯處理。

4.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主觀要件

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且具有非法占有公私財(cái)物的目的。兩高一部《意見(jiàn)》第四條（三）規(guī)定了明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有所列提供信用卡、資金支付結(jié)算賬戶、非法獲取、出售、提供公民個(gè)人信息等等8中情形之一的，以共同詐騙犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外：并對(duì)“明知”的認(rèn)定作出了具體規(guī)定。即“上述規(guī)定的‘明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪’”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關(guān)系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過(guò)處罰，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定”。

二、網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與牽連罪數(shù)

1.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中擇一重罪處罰的情況

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪往往伴生著偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文證件等手段行為的犯罪，比如，行為人為了實(shí)施了網(wǎng)絡(luò)詐騙后取款而非法持有信用卡，或偽造公文證件用于網(wǎng)絡(luò)詐騙等。諸如此類(lèi)的案件，在司法實(shí)踐中應(yīng)如何認(rèn)定，是認(rèn)定構(gòu)成二罪還是擇一重罪論處，往往存在較大爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪作為新型的詐騙犯罪，實(shí)質(zhì)與詐騙罪基本相同，皆是行為人以非法占有為目的，采用虛擬事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為，因此此類(lèi)案件罪數(shù)的處理應(yīng)與行為人出于詐騙目的而偽造公文證件用于詐騙犯罪相同。此類(lèi)案件行為人實(shí)施的諸如偽造公文證件，非法持有信用卡等行為都是出于一個(gè)犯罪目的，且這些行為都是實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的手段行為或者或結(jié)果行為，因此筆者認(rèn)為，不能作為二罪論處。另一方面，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的手段并不是單一的，因此這些行為并不是網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的必經(jīng)階段，因此也不能按照吸收犯處理。

根據(jù)刑法總則中關(guān)于牽連犯的規(guī)定：牽連犯是指實(shí)施某個(gè)犯罪，作為該犯罪的手段行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪的情況，牽連犯的特征有：有一個(gè)最終的犯罪目的，實(shí)施了兩個(gè)以上犯罪行為，觸犯了兩個(gè)以上不同的罪名，且所觸犯的兩個(gè)以上罪名之間有牽連關(guān)系，即一罪或數(shù)罪是他罪的手段行為或結(jié)果行為。牽連犯實(shí)際是數(shù)行為為犯數(shù)罪，但鑒于其數(shù)行為間存在牽連關(guān)系，數(shù)罪并罰顯得過(guò)重，所以一般按照擇一重罪處罰的原則處理。

筆者認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)詐騙罪中，行為人為了實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙，其手段行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪，如行為人出于一個(gè)最終的犯罪目的，為了實(shí)施了網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪偽造了國(guó)家機(jī)關(guān)公文，其網(wǎng)絡(luò)詐騙行為與偽造公文的行為具有牽連關(guān)系，且偽造公文證件作為實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的手段行為又觸犯了偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪，根據(jù)刑法總則中關(guān)于牽連犯的規(guī)定，應(yīng)按擇一重罪處罰的原則處理。

在《意見(jiàn)》中也提到：在實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)中，非法使用“偽基站”“黑廣播”，干擾無(wú)線電通訊秩序，符合《刑法》第二百八十八條規(guī)定，以擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪追究刑事責(zé)任。同時(shí)構(gòu)成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。同理，冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的，其冒充的行為也網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的手段行為，擇一重罪處理。

2.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中數(shù)罪并罰的情況

根據(jù)兩高一部《意見(jiàn)》，違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息，符合刑法第二百五十三條之一規(guī)定的，以侵犯公民個(gè)人信息罪追究刑事責(zé)任。使用非法獲取的公民個(gè)人信息，實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)依法予以并罰。

雖然兩高一部的《意見(jiàn)》中解釋此類(lèi)案件應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，但是筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法理論，在網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，非法獲取公民信息是網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的手段行為，其目的也是為進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動(dòng)提供方便。因此，從刑法理論出發(fā)，使用非法獲取的公民信息實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪分子也應(yīng)按照牽連犯的處斷原則，即擇一重罪處理。

再者，兩高一部的《意見(jiàn)》，超出了我國(guó)刑法典的本意，并未遵循《刑法》中關(guān)于牽連犯的處斷原則，是另立新法。同時(shí)《立法法》第一百零四條規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋,應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的法律條文,并符合立法的目的、原則和原意。如將使用非法獲取的公民個(gè)人信息，實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為定為數(shù)罪，則處罰過(guò)重，沒(méi)有限制刑法的適用，并不符合刑法的謙抑性原則與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，違反了《立法法》的規(guī)定。因此，筆者認(rèn)為該意見(jiàn)并不嚴(yán)謹(jǐn)。

3.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中的想象競(jìng)合犯

上述的幾種網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的罪數(shù)認(rèn)定都是建立在犯罪分子已經(jīng)著手實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為的前提下，但是實(shí)際生活中，也經(jīng)常出現(xiàn)例如犯罪分子為了進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)詐騙而偽造了國(guó)家機(jī)關(guān)公文但還未著實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙行為時(shí)就被警方抓獲的情況。在這種情況下，筆者認(rèn)為，犯罪分子并未著手實(shí)行網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，因此其偽造公文的行為不能作為網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的手段行為，而是網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的預(yù)備行為。由于犯罪分子僅實(shí)施了一個(gè)行為，同時(shí)觸犯了兩個(gè)罪名，即偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪和網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的預(yù)備形態(tài)，且這兩個(gè)罪名之間并無(wú)聯(lián)系，為想象競(jìng)合犯的情況，擇一重罪即偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪定罪處罰。

綜上所述，筆者認(rèn)為對(duì)于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的罪數(shù)形態(tài)的問(wèn)題并不能一概一吸收犯來(lái)認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)同時(shí)結(jié)合犯罪的完成形態(tài)與未完成形態(tài)，行為人實(shí)施了幾個(gè)犯罪行為，數(shù)罪名之間是否具有聯(lián)系是否有包含，吸收的關(guān)系，具體問(wèn)題具體分析。

三、網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的既遂與未遂

1.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂未遂的相關(guān)法律規(guī)定

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《意見(jiàn)》中提到，實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際騙得財(cái)物的，以詐騙罪既遂定罪處罰。

由在網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，由于其覆蓋面廣，獲款渠道多，因此很難進(jìn)行詐騙數(shù)額的統(tǒng)計(jì)，因此《意見(jiàn)》中也作出了規(guī)定，用于進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)詐騙罪既遂或未遂的認(rèn)定。

詐騙數(shù)額難以查證的情況時(shí)，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰，發(fā)送詐騙信息五千條以上的，或者撥打詐騙電話五百人次以上的；在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，頁(yè)面瀏覽量累計(jì)五千次以上的。具有上述情形，數(shù)量達(dá)到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪(未遂)定罪處罰。

2.網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂與未遂的認(rèn)定

筆者認(rèn)為關(guān)于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，《意見(jiàn)》的表述應(yīng)當(dāng)商榷，從上述意見(jiàn)中不難看出，《意見(jiàn)》將網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的行為人定義為結(jié)果犯，結(jié)果犯是指行為必須已經(jīng)造成法定的實(shí)害后果，才構(gòu)成既遂。也就是說(shuō)，只有進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的犯罪分子在實(shí)際獲得了詐騙財(cái)物時(shí)才構(gòu)成既遂。但是假設(shè)網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的犯罪分子已完成了其欺詐行為，被害人已受欺詐，已經(jīng)寄出財(cái)物或匯出錢(qián)款，其財(cái)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)受到侵害，而犯罪人在還未收到財(cái)物或者錢(qián)款還未到賬時(shí)就被抓獲，此時(shí)如定詐騙罪未遂違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

由于犯罪分子作出網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為和犯罪分子實(shí)際收到詐騙款項(xiàng)之間極有可能存在的一定的時(shí)間差，因此，根據(jù)“刑法以保護(hù)法益為目的，認(rèn)定是否成立犯罪要考慮有無(wú)法益侵害存在”，應(yīng)當(dāng)將被害人是否已經(jīng)收到了法益的侵害為標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論犯罪分子是否實(shí)際取得財(cái)物，只要被害人將錢(qián)款匯出或財(cái)務(wù)寄出，被害人就已經(jīng)收到了法益的侵害，犯罪分子即構(gòu)成詐騙罪的既遂。

如果只實(shí)施了網(wǎng)絡(luò)詐騙的行為，如撥打詐騙電話達(dá)到500次以上，但并沒(méi)有人上當(dāng)受騙遭受法益侵害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪未遂，如此定罪量刑也符合了意見(jiàn)中關(guān)于詐騙罪的認(rèn)定。

綜上所述，筆者認(rèn)為對(duì)于網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂與未遂的認(rèn)定不應(yīng)單純地以犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際騙得財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按照是否侵害了法益為標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)語(yǔ)

網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的司法認(rèn)定，既是理論問(wèn)題，更是實(shí)踐問(wèn)題，在司法實(shí)踐中，應(yīng)該本著以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，具體分析犯罪行為的構(gòu)成要件、社會(huì)危害及犯罪行為人認(rèn)罪悔罪及退贓等情形定罪量刑。