孫 熠

（214000 無錫市濱湖區(qū)人民法院 江蘇 無錫）

一、一則常見的基本案例

2015年1月1 日，A公司因生產(chǎn)經(jīng)營需要，以自有廠房于B銀行處辦理了最高額抵押1000萬元。2015年-2016年期間，B銀行共計向A公司發(fā)放最高額抵押貸款500萬元。2017年1月1日，因涉及民事訴訟，C法院將A公司自有廠房依法查封，查封標的1000萬元。2017年6月1日，B銀行又向A公司發(fā)放最高額抵押貸款500萬元。此后，A公司因經(jīng)營不善無力償還債務(wù)，B銀行將A公司訴至法院，請求在1000萬限額內(nèi)行駛最高額抵押權(quán)。

二、最高額抵押物被查封、扣押時的法律適用

此類案件所涉及的法律依據(jù)主要有以下三條，按時間順序分別如下：①《擔保法司法解釋》第81條，②《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《查封扣押規(guī)定》）第二十七條規(guī)定，③《中華人民共和國物權(quán)法》第206條第四款規(guī)定。

值得注意的是，《物權(quán)法》中并沒有將法院通知抵押權(quán)人或有證據(jù)證明抵押權(quán)人知道或者應(yīng)當知道抵押財產(chǎn)被法院采取強制措施等事由作為最高額抵押債權(quán)確定的要件，也就是說《查封扣押規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，并沒有被后來的立法所吸收。對此，實踐中也有不同的理解，一種觀點認為《物權(quán)法》在立法時，摒棄了《查封扣押規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當適用《物權(quán)法》的規(guī)定，一種觀點認為《查封扣押規(guī)定》屬于程序性規(guī)定，與《物權(quán)法》并不沖突，屬于《物權(quán)法》的補充，應(yīng)當適用《查封扣押規(guī)定》，從而產(chǎn)生了爭議，也導(dǎo)致了各地法院判決的不同。

三、實踐中的審查要點

1.最高額抵押權(quán)人應(yīng)盡到對抵押物權(quán)利狀態(tài)的注意義務(wù)

最高額抵押制度是企業(yè)連續(xù)融資的重要手段，這種擔保模式在金融借款案件中尤為常見和盛行。隨著不動產(chǎn)登記查詢等制度的逐步完善，抵押權(quán)人查詢抵押物狀態(tài)完全有實踐基礎(chǔ)，程序也會越來越便捷。因此，在現(xiàn)有法律框架下，由最高額抵押權(quán)人承擔審查抵押物是否被采取查封扣押措施的注意義務(wù)，可以較好的解決各方利益之間的均衡。

2.最高額抵押權(quán)人應(yīng)當就構(gòu)成善意取得充分舉證

在學(xué)術(shù)界中，有的觀點認為，對于抵押物被查封扣押后所發(fā)生的連續(xù)債權(quán)，如果抵押權(quán)人對于抵押物被查封的事實并不知情，則符合善意取得構(gòu)成要件，抵押權(quán)人有權(quán)優(yōu)先受償。筆者認為，這種觀點也是有待商榷的。具體來說，從抵押權(quán)人審查抵押財產(chǎn)權(quán)利狀況之時直至抵押權(quán)人新放貸款之時，一般仍然會存在一個時間差，如果押權(quán)人已經(jīng)履行了其應(yīng)盡的注意義務(wù)，但在此時間差之內(nèi)抵押物被司法機關(guān)查封扣押，并且債權(quán)設(shè)定于財產(chǎn)被查封之后的合理時間內(nèi)，此時，若仍然適用《物權(quán)法》206條第4項將有違公平原則，應(yīng)當結(jié)合《物權(quán)法》第106條的善意取得制度來予以認定, 抵押權(quán)人應(yīng)當就自己已盡到審查義務(wù)，即善意無過錯，進行充分舉證。

3.司法機關(guān)應(yīng)嚴格審查虛假交易行為

在一切民事法律行為中，誠信交易應(yīng)當作為最基本的原則。然而，當其他債權(quán)人申請查封最高額抵押物時，其目的就在于將抵押物變價以實現(xiàn)其債權(quán)，而此時如果最高額抵押權(quán)無法確定，很可能出現(xiàn)抵押人與抵押權(quán)人互相串通，故意在抵押物被查封扣押后，制造虛假交易，虛構(gòu)新的債權(quán)，來對抗已被查封扣押的抵押物的司法查封效力。而當?shù)盅何锏膬r值不足或是持平于最高額抵押權(quán)金額的，就會導(dǎo)致查封扣押的目的落空，申請查封扣押的債權(quán)人的普通債權(quán)也無法得到保障。因此，為了避免出現(xiàn)最高額抵押權(quán)人與抵押人惡意串通，出現(xiàn)違背誠信交易的行為，也為了維護法院的司法權(quán)威和公信力，以《物權(quán)法》規(guī)定查封扣押時最高額抵押權(quán)即確定更為適宜。

四、最高額抵押權(quán)的登記確定制度

筆者認為，將最高額抵押權(quán)的確定登記制度化規(guī)范化，可以在一定程度上解決這種爭議。所謂最高額抵押權(quán)的確定登記，是指當發(fā)生法定的或約定的事由導(dǎo)致最高額抵押權(quán)擔保的債權(quán)被確定，從而使最高額抵押權(quán)變更為一般抵押權(quán)，當事人向登記機關(guān)申請的登記。我國《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》對最高額抵押權(quán)擔保的債權(quán)的確定等級做了規(guī)定。將來在立法時可以將上述條例內(nèi)容加以吸收，并且對于申請權(quán)利義務(wù)人、申請條件、登記內(nèi)容、登記后果等細節(jié)進一步加以明確，即可將最高額抵押權(quán)登記確定制度趨于規(guī)范和完善。