鐘其文

（536100 合浦縣紀律檢查委員會監(jiān)察委員會 廣西 北海）

一、意圖取財而殺人，之后取財

行為人意圖取得被害人財物而將其殺害，之后將財物取走，這種情況，通說認為是搶劫罪。搶劫罪，是指以非法占有為目的，當場使用暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取財物的行為。而這種情況下，行為人主觀上有搶劫的故意，客觀上采取了最為極端的暴力手段—殺害來壓制被害人反抗，主客觀相統(tǒng)一，完全符合搶劫罪構成要件。但是嚴格說來，此時并不涉及死者占有問題，因為意圖取財而殺人歸根到底侵犯的是死者生前的占有。殺人是一種極端的暴力行為，是取財?shù)氖侄?，故在殺害行為著手時就已經(jīng)侵犯了被害人的生前占有，即使取財行為是在被害人死亡之后實施，但這也僅僅是侵犯生前占有行為所導致的結果而已。

二、殺人之后再產(chǎn)生取財意圖

（一）搶劫罪說

“行為人事先只有非法剝奪他人生命的目的,而無搶劫他人財物的目的，殺人以后，見財起意，又將其財物拿走的，對此應以故意人罪和搶劫罪實行數(shù)罪并罰，因為行為人基于殺人的故意，實施殺人的行為，構成故意殺人罪后又基于非法占有被害人財物的故意，實施了搶劫的行為，構成搶劫罪，且這兩個罪之間沒有內(nèi)在的牽連關系。”但是這種觀點，有雙重評價之嫌，殺人行為在故意殺人罪與搶劫罪中被重復評價，并不合理。日本有學者認為，在這種情況下行為人是“利用自己的殺人行為所產(chǎn)生的被害人不能抗拒的狀態(tài)，奪取其所持有的物品”因而構成搶劫罪。然而搶劫罪是利用殺人行為等暴力、脅迫手段壓制被害人反抗從而奪取財物，而僅僅利用死亡等不能反抗的狀態(tài)，不符合搶劫罪的構成要件，行為人殺人時并無取財意圖，其殺人行為不能評價為搶劫罪的暴力手段，其之后取財行為，不構成搶劫罪。

（二）盜竊罪說

盜竊罪說認為，這種情況下，行為人取走被害人財物的行為單獨構成盜竊罪，與之前的故意殺人罪并罰，但對于認定盜竊罪的具體理由，則眾說紛紜。

日本學者小野清一郎認為，在這種場合下，被害人自身在死亡后也繼續(xù)具有其財物的占有，對其占有的侵害構成盜竊罪。這一觀點無疑是極端地肯定死者占有這種觀念。但是死者不可能具有占有的意思和對財物進行現(xiàn)實性支配的事實，難以認定其占有。況且，倘若承認死者占有，則殺人之后數(shù)年回到現(xiàn)場，挖出尸體取走財物，也認定為盜竊罪，不盡合理。因此持這一學說者占少數(shù)。

（三）侵占罪說

侵占罪說認為，“既然占有的主體已經(jīng)死亡不存在，那么，就應該說對財物的占有已經(jīng)消失。因此，不管是殺死他人之后馬上拿走被害人生前占有的財物，還是過了一段時間之后拿走其財物，都應該說，沒有對占有造成侵害……因此，應當說，只成立侵占罪而已”。值得一提的是，日本的占有脫離物侵占罪的行為對象包括遺失物、漂流物以及其他脫離了占有的他人的物，這樣一來，死者身上的財物可被評價為“其他脫離了占有的他人的物”，故成立侵占罪。

筆者認為，無論是盜竊罪說還是搶劫罪說，都有著難以解決的障礙，而侵占罪說雖然存在著對刑法進行擴張解釋的必要，但這種解釋與承認死者占有或承認死者生前占有相比，更能被國民所接受。

侵占罪的行為對象本身就存在著擴張解釋的必要。通說認為，遺忘物作為侵占罪的行為對象，是指財物的所有人或者持有人將所持財物放在某處，因疏忽忘記拿走，并且與遺失物相區(qū)別，具體區(qū)別為：①前者一經(jīng)回憶一般都能知道財物所在位置，也較容易找回；后者一般不知失落何處，也不易找回。②前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍；而后者則完全脫離了物主的控制。③前者一般脫離物主的時間較短；后者一般脫離物主的時間較長。但是這種對于遺忘物的解釋過于狹窄，使得實務中很多案例無法妥善處理，比如河流中的漂流物、樓下飄落的衣物，郵局誤投的郵件，他人因認識錯誤而交付給行為人的財物，甚至與遺忘物難以區(qū)分的遺失物，都無法評價到上述遺忘物的范圍中。因此，對遺忘物不能完全作字面意義的理解，應解釋為“非基于他人本意而脫離他人占有，偶然由行為人占有或占有人不明的財物”，這樣一來，死者身上的財物就當然的成為侵占罪的行為對象。

三、第三者取得死者攜帶財物

（一）否認生前占有說

學者大谷實認為，不論是殺死他人之后，產(chǎn)生非法占有財物的意思而奪取財物的場合，還是無關第三人取得他人生前占有的財物的場合，同樣都不能認可死者的占有，因此，應當說，只成立侵占罪而已。這一觀點，因為絕對否認了死者的占有，故殺人者取財與第三人取財實質上是沒有差別的，均認定為占有脫離物侵占罪，沒有問題。當然，如果財物被新的管理者占有，取走該財物仍構成盜竊罪，如被害者死于旅館內(nèi)的情形，應當認為死者財物歸旅館老板占有。

（二）承認生前占有說

部分學者雖然承認生前占有說，認為殺人者取走被害人身上財物構成盜竊罪，但無關第三人取走死者財物只構成占有脫離物侵占罪。“之所以與導致被害人死亡的侵害者作區(qū)別處理，主要的考慮是：第三人與死者之間就死亡事實而言，并不存在引起與被引起的關系，故不存在對死者的生前占有還要進行特別保護，以防止第三人侵害的問題”，死者生前占有的延續(xù)只是在很小的范圍內(nèi)得到肯定。

但占有是一個客觀的、事實的概念，死者的財物對殺害者仍繼續(xù)占有，而對第三人則已脫離占有，這種矛盾的解釋令人難以信服。

因此，筆者認為，不妨拋棄生前占有說，從解釋侵占罪的角度妥善解決這一問題。通過對遺忘物作實質的、擴張的解釋，將遺忘物定義為“非基于他人本意而脫離他人占有，偶然由行為人占有或占有人不明的財物”，不僅解決了侵占罪本身行為對象范圍過于狹窄的問題，而且順利地解決了死者占有問題。