趙 靜

（710100 陜西師范大學哲學與政府管理學院 陜西 西安）

一、預約合同效力基礎(chǔ)

（一）符合契約精神

從法理上看，契約是指個人可以通過自由訂立協(xié)定而為自己創(chuàng)設權(quán)利、義務和社會地位的一種社會協(xié)議形式，自主、自由的設定權(quán)利和義務是其精神實質(zhì)。契約精神最重要的內(nèi)容包括著締約人可以自由的決定締約的內(nèi)容與方式。預約合同本身是指當事人為了將來訂立一定合同的合同，根據(jù)字面意思，預約合同包含的合同內(nèi)容是當事人就將來達成具體合同所形成的合意，達成合同目的的實現(xiàn)形式是在將來訂立本約，歸根結(jié)底從締約的內(nèi)容和方式上來看，都是當事人的意思表示。契約精神一直是商品社會的主流精神，王利明教授也說過“契約已經(jīng)完全成為我們生活的主宰”，在契約自由的精神引導下，當事人期望將自己置于何種權(quán)利義務的約束下，全憑當時人在合理的范圍內(nèi)自由選擇、獨立性，應當尊重當事人自身的意思表示，這是合理并且自然的。

（二）形式合理完整

在研究中，部分學者認為預約合同不具備效力基礎(chǔ)是因為它與普通合同不同。與包含了訂約意向的定金合同、訂約意向書等存在著相似之處。因為定金合同的從合同屬性使得在實踐中與預約合同的區(qū)分很少存在爭議，而比較容易混淆的是預約合同與訂約意向書。對于這二者的分辨也能很好的證明預約合同為何能稱之為“約”，具有“約”的效力屬性。

意向書與預約合同有著質(zhì)的不同。意向書不具備合同的一般形式，它即不存在促成合同成立的相關(guān)要素，也不具備合同應當存在的主要條款。雖然都是當事人意愿的表達，二者的不同之處在于：意向書的意愿僅僅是單純的期望，不包含當事人愿受合同約束的意思表示。在違反意向書的情形下，通常僅在構(gòu)成締約過失的情形下，一方才有可能承擔責任。違反預約合同，根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》來說，是應當承擔違約責任的。其次，訂約意向書只是一個書面文件，這個文件并不是合同類型的。而在對比中就可以發(fā)現(xiàn)，預約合同卻是具備合同成立的形式要件的。

（三）合同自身獨立

部分學者認為預約合同與本約合同實屬同一個合同，實在沒有必要將之冠以預約合同之名而將其與本約合同割裂開來，從而混淆實務的處理。預約合同與本約合同盡管前后相承，關(guān)系密切，但預約合同與本約合同存在著本質(zhì)的不同，從合同目的上來說，預約合同是未來達成合同的合意，而本約合同則是就該具體事項的實現(xiàn)，規(guī)范對當事人之間權(quán)利和義務的合意；從合同內(nèi)容上來說，預約合同是達成本約磋商意愿的固定化，預約合同是訂約雙方的給付與對待給付。

二、預約合同效力的學說辨析

討論預約合同法律效力的理論學說近年來蓬勃發(fā)展，其中最主要的包括了“必須磋商說”、“應當締約說”和“主客內(nèi)容決定說”。

（一）必須磋商說

“必須磋商說”保護當事人的信賴利益，符合私法中的誠實信用原則?！按枭陶f”旨在體現(xiàn)預約合同的價值，督促當事人積極為達成本約而進行磋商。同時也不給締約雙方營造過于緊張的交易氛圍，即發(fā)揮了預約合同的效力也體現(xiàn)了自由的價值。但是仔細研究，“磋商說”也存在著諸多弊端：①“磋商說”過分依賴當事人之間的誠實信用。誠信作為一項原則，更多的提供的是一種模糊的指示，沒有具體條款的規(guī)制更加的嚴厲。誠信原則對于不道義一方的規(guī)制并不那么的快捷有效。②無法遏制惡意磋商的情況出現(xiàn)，造成社會資源的浪費?！按枭陶f”通?？紤]到，只要是進行了磋商的當事人都需耗費一定的經(jīng)濟成本。而這種經(jīng)濟成本的付出應當代表了當事人是經(jīng)過慎重考慮的，應當是“善意”的。但這種想法卻忽略了惡意磋商這種現(xiàn)實情況的存在，以偏概全。③“磋商說”不問結(jié)果，只追求當事人的實際行動，有流于表面之嫌。根據(jù)“磋商說”，當事人只要進行了磋商即可，而他們之間是否最終達成了本約合同在所不問，只要他們存在了效力中所要求的可稱之為磋商的形式，那么預約合同的效力也就達成了。

（二）應當締約說

應當締約說認為只要合同雙方之間沒有形成本約，他們之間的預約合同的效力并未履行。相比較而言，“應當締約說”比“必須磋商說”在現(xiàn)實的運用中更加的符合實踐的需要。其價值主要體現(xiàn)在：①首先，“締約說”是為了強化預約合同的法律效力。預約合同既然作為一個獨立的合同，就是有拘束力和約束力的，可以依據(jù)其效力強制要求另一方履行締結(jié)本約。②“締約說”可以最大限度的固定雙方之間的誠信利益。上文也說到了作為私法原則的誠實信用原則盡管影響著雙方之間的磋商，但這種不問結(jié)果的方式使誠實信用原則的作用發(fā)揮的非常有限。所以，應當締結(jié)本約這樣的效力充分發(fā)揮誠實信用原則的效力，促使締約雙方在訂約時就充分、謹慎的思考，進行利益權(quán)衡。

（三）主客內(nèi)容決定說

主客內(nèi)容決定說，顧名思義，就是分別從主觀和客觀兩個方面綜合決定。主觀上需根據(jù)當事人的意圖來分辨當事人對進一步的行為是具有磋商意圖還是締約意圖，訂約意圖是否明顯是認定其效力的重要內(nèi)容?？陀^上應當識別預約合同的內(nèi)容，根據(jù)內(nèi)容的完備程度決定進一步是磋商效力還是履約效力?！爸骺蛢?nèi)容決定說”的精神是值得提倡的，通過區(qū)分內(nèi)容的確定性來界分預約合同的效力：若預約中已具備了本約的主要或者必要條款,則產(chǎn)生應當締約的效力；若預約的內(nèi)容非常簡略,本約的主要內(nèi)容需留待日后磋商且當事人僅有進一步磋商的意思,則產(chǎn)生必須磋商的效力。在具有相當理性的同時也尊重了預約合同的獨立性，根據(jù)信賴程度的高低來決定保護程度的強弱。但其弊端也不容忽視：實踐裁判紛繁復雜，這樣的認定程序模糊而大而化之，可操作性不高。

三、預約合同效力的實證分析

其實，預約合同糾紛并不少見。在司法實踐這個漸進的過程中，法院的處理態(tài)度及方法值得我們討論和研究，應當在個案中尋求比較好的做法，深入思考，根據(jù)預約合同的實踐發(fā)展狀況，構(gòu)建預約合同的效力結(jié)構(gòu)框架。

（一）司法中典型案例中的履行效力

我國司法中已經(jīng)認可了預約合同這種合同類型的存在。主要是對于預約合同的效力，不同法院存在不同的判定方法，從預約合同的典型案例中可見一斑。從案例文書中法院的裁判理由來看，通常法院在面對預約合同時的審理思路非常清晰：首先界定締約人之間的協(xié)議是預約還是本約。并非所有達成的意向性協(xié)議均構(gòu)成預約，能否構(gòu)成預約應從意向性協(xié)議是否具有預約合同的特征來考察，認定方法也可以根據(jù)具體案情采用恰當?shù)姆椒?。這也說明了不宜在我國采用一籠統(tǒng)的“視為本約說”，否則，討論預約合同的效力將顯得毫無意義。其次，一旦認定是預約合同，那么就需論證合同的效力，對于不同的效力認定，法院都有相關(guān)的合理性論證。在確定了效力標準后，最后才是法院根據(jù)合同的效力來決定對當事人的救濟方式。

（二）“磋商說”法院審判思路整理

在一些典型案例中，法院的審判表述很清晰的指出本著合同自由設立的原則，磋商才是當事人簽訂預約合同的效力歸屬。而典型案例中對于磋商也存在著兩種認定方法：一種是以通知當事人前來磋商為準，只要當事人盡到了合同要求的通知和要求磋商的義務，一方主張違約時，法院不予支持；另一種是要求當事人之間實際進行了磋商。當事人只要根據(jù)預約合同安排了后續(xù)的磋商活動，不管另一方以何種理由認為合同不成立是對方的過錯，當事人在預約合同范圍內(nèi)的義務就已經(jīng)完成。通知磋商與實際磋商的本質(zhì)不同在于，預約合同對磋商義務完成到哪一步的要求不盡相同。通知磋商標準，只需要求一方盡到了通知義務，另一方是否想要磋商的真意在所不問，在某種程度上對于想要惡意拖延不磋商的一方，這種認定標準無疑是個警示。實際磋商標準相對來說就要求較高，法院認為單單是通知并不能完整體現(xiàn)當事人磋商愿望，必須是雙方最終行為一致安排了磋商活動，才能說是真正完成了預約合同要求的磋商義務。

（三）“訂約說”法院審判思路整理

預約合同的司法實踐過于混亂，這體現(xiàn)在時有不同法院就同一預約合同做出不同的履行效力認定的情況。各法院在“訂約說”與“磋商說”之間游移。更加重這種混亂情況的是，“訂約說”與“磋商說”一樣，在義務的要求范圍上也出現(xiàn)了分歧。

首先就是一部分法院對于訂約的義務要求認識不同。部分法院認為訂約就是指實施了具有的真意行為即可。對于“訂約說”中的訂約行為為準，因合同法第四條規(guī)定，當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預。因此，合同的訂立必須遵循自愿原則，反映當事人的真實意思表示，不得強迫，這是訂立合同的基礎(chǔ)；并且假設采用強制締約效力后，雙方當事人之間訂立了合約，那么對于那些雙方當事人未達成一致的事項，又應當如何履行和確定責任？這樣的做法顯然又極可能會引出未來一系列的爭端。

支持實際訂約的法院也居多數(shù)，這樣的認定顯然就顯得簡單的多，就只需以是否形成實際合同為最終效力的認定，隨之而來的質(zhì)疑也很強烈：認定方法可能過于簡單粗暴，有結(jié)果決定一切的嫌疑。

四、預約合同效力認定標準的構(gòu)想

（一）加強論證，完善民事立法的相關(guān)規(guī)定

預約合同的效力難題，體現(xiàn)了實務需求與立法空白之間的矛盾。前文也提到了，目前能夠體現(xiàn)其立法精神的只有《買賣合同司法解釋第二條》。我國是成文法國家，如果沒有統(tǒng)一的立法規(guī)定，標準過于散亂，則不利于統(tǒng)一法制的建設，所以倡導在研究的基礎(chǔ)上對預約合同的效力進行一般性規(guī)定，有統(tǒng)一的立法指導思想來指引。目前來說，關(guān)于預約合同，各種學術(shù)的討論，也都還存在自己的不足。實踐確實強烈渴求我國完善相關(guān)民事立法，但是我們還是應當慎之又慎，不宜求之過快。相關(guān)的規(guī)定還是應當經(jīng)過嚴密的推敲及論證。

（二）建立預約合同效力層次化認定模式

層次化的認定方式主要是在預約合同發(fā)生糾紛后，幫助法院準確認定預約合同效力，并追求盡量同類或者同況案件的一致且合理判決。

目前社會中預約合同的形式繁雜多樣，內(nèi)容也繁簡不一。就預約合同目前存在的效力學說而言，“磋商說”、“應當締約說”“主客觀內(nèi)容決定說”其實都仍然存在著或多或少適用上的不足。而劃分層次性的認定方法就在于就效力認定劃分為不同的階段，合理填充各學說效力認定的合理內(nèi)核。①首先就目前司法實務的做法來看，具體先界定是預約合同還是本約合同的做法還是值得肯定的，其在外在上最大限度的保護了當事人之間的利益平衡。除此之外，司法實踐也應考慮到預約合同的不同類型，大致劃分各類型的效力認定的具體走向。②采用“主客觀內(nèi)容決定說”的基本內(nèi)核，根據(jù)預約合同的客觀內(nèi)容以及當時人的主觀意圖的各方面表現(xiàn)來探究當事人是“必須磋商”的本意還是“應當締約”的本意。③根據(jù)“主客觀內(nèi)容決定說”大致理清當事人訂立預約合同的傾向后，再進一步按照“必須磋商”或者是“應當締約”來具體確定當事人之間預約合同的效力，以及相應效力下預約合同具體的拘束力。