陳朝旺

（315400 余姚市人民檢察院 浙江 寧波）

一、辦理侵犯知識產權犯罪案件的證據困境

（一）未指定專門鑒定機構，鑒定結論權威性受挑戰(zhàn)

在司法實踐中，涉案的產品是否構成侵權，需要專門鑒定機構進行鑒定，但是法律未明確規(guī)定鑒定機構的級別、性質等，對一些鑒定機構所作出鑒定結論的權威性進行質疑。刑法和相關司法解釋都沒有明確規(guī)定假冒產品鑒定的專門機關，雖然2011年兩高兩部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定公安機關、人民檢察院、人民法院辦理侵犯知識產權刑事案件時，對于需要鑒定的事項，應當委托國家認可的有鑒定資質的鑒定機構進行鑒定。但是國家認可的鑒定機構有很多種類、級別，應以哪一性質鑒定機構作出的鑒定結論才能作為刑事案件的定罪依據處于模糊狀態(tài)，從而導致鑒定結論的權威性成為控辯雙方爭論的焦點。

（二）獲取客觀性證據難度大，部分事實難以認定

侵犯知識產權犯罪案件的證據性質不同于其他普通案件。一方面，證據的復雜性。侵犯知識產權犯罪案件很多涉及知識產權的專業(yè)知識，只有具有專業(yè)知識的司法人員才能分辨哪些證據對定罪起到作用的，部分司法人員缺少專業(yè)知識，通常是沒有目的性取證，導致一些關鍵證據沒有及時調取。如在辦理侵犯假冒注冊商標罪的案件中，一個品牌的產品有多種型號，在取證時，如果未能突出侵權產品的型號、種類等特征進行拍照固定的話，很可能導致相關證據之間無法形成印證。另一方面，證據的易滅失性。近年來，電子商務的迅速發(fā)展，越來越多的侵權產品通過網上交易完成的，電子證據成為重要的證據，電子證據異于其他證據，具有容易滅失的特點，偵查機關在提取證據時，不能對電子證據進行及時固定，容易被行為人進行銷毀，這樣給案件的定罪量刑帶來很大困難。

二、辦理侵犯知識產權犯罪案件的制度困境

（一）行政執(zhí)法證據如何轉化為刑事證據的問題

由于行政執(zhí)法部門對證據材料的要求較刑事證據低，所以移送到公安機關時，對證據效力和證據證明力難免形成不同的認識，雖然2011年兩高兩部頒布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條：“行政執(zhí)法部門依法收集、調取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄，經公安機關、人民檢察院審查，人民法院庭審質證確認，可以作為刑事證據使用。行政執(zhí)法部門制作的證人證言、當事人陳述等調查筆錄，公安機關認為有必要作為刑事證據使用的，應當依法重新收集、制作?！钡菍Α皟煞ā便暯又凶C據轉化規(guī)則只是進行籠統(tǒng)規(guī)定，對行政執(zhí)法階段收集的證據材料轉化為刑事訴訟階段的證據規(guī)則未予以詳盡規(guī)定，形成統(tǒng)一標準，造成各個行政執(zhí)法部門移送的證據材料在證據形式和證明效力參差不齊。

（二）行政執(zhí)法機關何時移送案件的問題

一般而言，行政執(zhí)法機關在辦理侵犯知識產權案件時，只要案件符合移送標準就應當移送給公安機關，但是遇到涉案數額大、犯罪嫌疑人有可能逃跑，或者證據可能隨時被銷毀，如果還是堅持證據完全符合條件后才移送公安機關，有可能錯失破案良機，因為行政執(zhí)法部門的偵查手段和措施相對較少。

（三）檢察機關難以發(fā)揮立案監(jiān)督職能的問題

在“兩法”銜接過程中，最核心問題是涉嫌犯罪的侵犯知識產權行為是否移送公安機關以及公安機關是否立案偵查。由于缺少行政執(zhí)法、公安機關、檢察機關之間的信息共享平臺，檢察機關很難對侵犯知識產權行政執(zhí)法情況、公安機關立案情況進行監(jiān)督，容易造成監(jiān)督真空。

三、破解辦理侵犯知識產權犯罪案件困境的構想

（一）建立完善“兩法”銜接機制，加強行政檢察監(jiān)督

建立完善“兩法”銜接機制，對“兩法”銜接中證據轉化標準應當進行統(tǒng)一，從而解決證據標準不統(tǒng)一的局面。行政執(zhí)法機關與司法機關建立信息共享平臺，應當如何進行信息共享等問題進行完善。同時，應加強行政檢察監(jiān)督，通過發(fā)揮檢察監(jiān)督職能，加大對行政機關在知識產權方面執(zhí)法監(jiān)督。以往，檢察機關的法律監(jiān)督職能主要體現(xiàn)在刑事立案監(jiān)督和訴訟監(jiān)督兩個方面，隨著反貪、反瀆、預防三部門職能、機構、人員的整體轉隸，檢察機關應當牢牢抓住法律監(jiān)督的主責主業(yè)，在行政檢察監(jiān)督上實現(xiàn)新突破，在保護知識產權方面，檢察機關對行政執(zhí)法領域的法律監(jiān)督顯得尤為重要，檢察機關對行政執(zhí)法領域內侵犯知識產權案件的動態(tài)、實時審查，防止行政執(zhí)法機關有案不移、以行政處罰代替刑事處罰的情況出現(xiàn)，才能實現(xiàn)行政執(zhí)法權在知識產權保護領域內的自我約束。

（二）發(fā)揮國家追訴權在侵犯知識產權犯罪案件中的核心作用，同時引導被害人積極參與作用

現(xiàn)代公訴制度的確立，其司法意義不僅在于實現(xiàn)控審分離，還在于賦予檢察官代表國家行使國家追訴權，通過檢察官對犯罪的追究以及對訴訟活動的參與，達到以國家力量對被害人權利的保護。在侵犯知識產權犯罪領域，我國將侵犯知識產權犯罪歸入自訴案件范圍，但是被害人尋求刑事保護的途徑卻并未得到實質性拓展，究其原因在于侵犯知識產權犯罪存在犯罪手段多樣化，證據復雜化等特點，以被害人一己之力來收集證據實屬不易，更別論據此達到以刑事案件證明標準，完成相應的舉證責任，因此實務中此類自訴案件并不多見，鑒于此，發(fā)揮國家追訴權的核心作用在打擊侵犯知識產權犯罪中顯得尤其重要。僅依靠國家力量打擊侵犯知識產權犯罪是未能到達應有的效果，被害人的積極參與對發(fā)揮國家追訴權起到相輔相成的作用，被害人是最熟悉自己所運用的知識產權專業(yè)知識的權利人，被害人對自己的被侵權產品或者權利的熟悉程度相對于司法人員具有較大優(yōu)勢，其掌握的專業(yè)知識可以為司法人員辦理侵犯知識產權犯罪案件提供重要參考，被害人的積極參與對司法人員處理侵犯知識產權犯罪案件具有一定輔助作用。

（三）建立知識產權職能部門，加強專業(yè)人才的培養(yǎng)

侵犯知識產權犯罪案件往往涉及學科專業(yè)性、綜合性都較強的商標、著作權、專利、商業(yè)秘密等領域，而大多數基層檢察院刑事檢察部門、法院刑事審判庭每年處理的侵犯知識產權案件所占比重非常小，由于缺少侵犯知識產權犯罪案件的資源，因而缺乏有關知識產權專業(yè)知識的積累，極可能造成不同司法人員對同一案件有不同的定性，從而影響到司法的公信力。解決上述弊端的途徑就是設立專門的知識產權機構，如在基層法院設立專門的知識產權審判庭，同時檢察機關設立相應處理侵犯知識產權犯罪的刑事檢察部門或者辦理侵犯知識產權犯罪辦案組?；鶎臃ㄔ涸O立的知識產權審判庭處理所有的知識產權案件，包括對知識產權民事、行政和刑事案件集中審理。浦東新區(qū)自1996年起知識產權審判模式的改革，浦東新區(qū)設立知識產權庭，對涉及知識產權的民事、行政、刑事案件進行統(tǒng)一審理，這種模式被稱為“浦東模式”，從1996年至今取得良好的法律效果和社會效果，“浦東模式”對目前處理知識產權案件缺乏專業(yè)知識的弊端起到良好的示范作用。同時，我們應當加強司法人員的知識產權專業(yè)知識，通過業(yè)務培訓、疑難問題研討等手段，培養(yǎng)一批業(yè)務能力精、司法作風硬的知識產權司法人員。