劉 鈺

（570000 海南銀行股份有限公司 海南 三亞）

一、國外關(guān)于虛假廣告罪的規(guī)定

（1）美國：于1911年頒布的《普今泰因廣告法案》中規(guī)定“任何個人、企業(yè)、公司、協(xié)會及其代理人、雇員為了直接或間接出售或推銷商品、不動產(chǎn)服務(wù)或介紹職業(yè)，通過各種出版物，如報紙、雜志、書刊、小冊子、通知書、信函、傳單、招貼、簡標(biāo)、片片、標(biāo)簽等形式，或通過廣播等無線電通信設(shè)備，而向公民進行虛假宣傳時，如果其中包括了任何不真實、欺騙性或令人誤解的內(nèi)容，都將以欺詐論”。同時美國的《電視廣告規(guī)范》中規(guī)定：“無論明星、名人還是專家權(quán)威人士，都必須是產(chǎn)品的真實使用者，否則是虛假廣告……”?？梢钥闯?，在美國向消費者推薦商品或服務(wù)的推薦人,如果做虛假廣告，是要以欺詐論處承擔(dān)法律責(zé)任的。1914年美國通過《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》又規(guī)定：“任何個人、合伙人、公司傳播或?qū)е聜鞑ヌ摷購V告的，均屬非法，如果虛假廣告的結(jié)果有害健康的，處5000美元以下的罰款或不超過1年的監(jiān)禁，或二者并罰”。

（2）法國：刑法中規(guī)定，對虛假廣告罪的處罰適用1905年8月1日《關(guān)于詐騙及假冒產(chǎn)品或服務(wù)》的法律，處以三個月至兩年的監(jiān)禁及罰金一千法郎至二十五萬法郎，或擇其一而處之。

（3）俄羅斯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第一百八十三條所規(guī)定：“明顯虛假的廣告是指出于貪利的厲害關(guān)系，在廣告上使用有關(guān)商品、工程或勞務(wù)以及相關(guān)制造者（執(zhí)行人、賣方）明顯虛假的信息情報并已造成重大損失的行為”。

二、形成多維法律規(guī)制體制，完善我國虛假廣告罪

要規(guī)范我國的廣告市場，加強刑事法律的立法以及完善我國的刑事法律規(guī)范固然重要，但如果沒有協(xié)調(diào)好各部門法律規(guī)范之間的關(guān)系，刑事法律規(guī)范再完善也可能在實踐中無法操作，故完善我國虛假廣告罪應(yīng)站在整個法律體系的高度，形成一個多維的法律規(guī)制體制。

1.由《廣告法》對虛假廣告的認(rèn)定作出明確規(guī)定

首先，應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)廣告納入廣告的范圍，這樣虛假的網(wǎng)絡(luò)廣告也將成為虛假廣告罪的調(diào)整對象，填補我國網(wǎng)絡(luò)廣告的空白。網(wǎng)絡(luò)廣告犯罪和其他網(wǎng)絡(luò)犯罪一樣在實際操作上比現(xiàn)實中的犯罪更加難以控制和認(rèn)定，這有待于我國刑偵技術(shù)的進一步提高及我國法律法規(guī)的整體完善，但將網(wǎng)絡(luò)廣告納入廣告范圍，為我們今后更好的規(guī)范網(wǎng)絡(luò)虛假廣告打下了堅實的基礎(chǔ)。其次，由上文對虛假廣告的界定可以分析得知，判斷虛假廣告有兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是根據(jù)客觀因素——廣告顯示與實際不符判斷欺詐性廣告，對此，只需將事實與廣告相對比便可知廣告的真假；二是根據(jù)廣告的模糊性和消費者的普遍認(rèn)識而產(chǎn)生誤解，可以識別出誤導(dǎo)性廣告。故我國《廣告法》或司法解釋中應(yīng)列舉欺騙性虛假廣告的表現(xiàn)形式，并確定誤導(dǎo)性虛假廣告的判斷標(biāo)準(zhǔn)即應(yīng)根據(jù)該廣告的陳述是否有可能使當(dāng)時情況下的一個合情合理的消費者根據(jù)其的普遍認(rèn)識能力而對廣告的重要部分產(chǎn)生誤解。

2.完善我國《刑法》中的虛假廣告罪名

（1）將廣告代言人納入虛假廣告罪的犯罪主體范圍：筆者認(rèn)為對虛假廣告罪的犯罪主體的修改有兩種方案：第一是將虛假廣告罪由特殊身份犯變成普通犯，將廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者這幾個限定詞去處，只要符合本罪的犯罪構(gòu)成要件，任何人均可構(gòu)成虛假廣告罪，就當(dāng)然包括了廣告代言人，這對我國虛假廣告的行為將起到非常大的威懾作用；第二種方案就是直接將廣告代言人加入虛假廣告罪的犯罪主體中，使得追究廣告代言人的虛假廣告罪有法可依，使得在虛假廣告中發(fā)揮重要作用的廣告代言人受到應(yīng)有的懲罰，真正實現(xiàn)罪責(zé)行相統(tǒng)一。

（2）對情節(jié)嚴(yán)重程度具體定性：只要虛假廣告行為給國家、集體或個人的利益造成了重大的損失，或者雖尚未造成重大損失，但虛假廣告的數(shù)量多、范圍廣、手段惡劣足以給國家、集體、個人的利益造成重大損失，都應(yīng)以虛假廣告罪來認(rèn)定。筆者認(rèn)為應(yīng)在我國刑法中以單行刑法或者司法解釋的方式，用列舉式或量性規(guī)定重大損失的標(biāo)準(zhǔn)，以及虛假廣告的數(shù)量多、范圍廣的具體數(shù)額。中國政法大學(xué)教授曲新久認(rèn)為本罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)可以參考2001年最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，即虛假廣告具備以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任：通過虛假廣告取得違法所得10萬元以上；因為虛假廣告給消費者造成的損失達(dá)到50萬元以上的；雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因利用廣告作虛假宣傳受到行政處罰兩次以上，又利用虛假廣告作虛假宣傳的；造成人身傷殘或者其他嚴(yán)重后果的。[18]筆者認(rèn)為該意見是十分可取的，在實踐中也具有很強的可操作性。

（3）提高刑罰處罰力度，提高虛假廣告罪的法定刑：筆者建議我國虛假廣告罪的法定刑可以參照銷售偽劣產(chǎn)品的法定刑模式，采取不同幅度的法定刑模式，對危害結(jié)果不同的虛假廣告者采用不同的法定刑，根據(jù)虛假廣告罪犯罪主體的違法所得來確定其應(yīng)受到的刑罰處罰。

3.加強行政執(zhí)法部門與刑事司法部門相互之間的溝通和有效的交流機制，暢通行政執(zhí)法部門將涉罪案件移送司法機關(guān)的渠道

中國政法大學(xué)教授曲新久在接受記者采訪時談到，高檢院等四部門聯(lián)合公布了《關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》規(guī)定對涉罪案件不移送的情況，檢察機關(guān)要進行監(jiān)督，這將有助于行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制的完善，有利于打擊包括虛假廣告行為在內(nèi)的各種經(jīng)濟犯罪。筆者認(rèn)為在方便行政部門移送涉罪案件的同時也應(yīng)加重對行政機關(guān)及其工作人員怠于移送的責(zé)任，行政機關(guān)或其工作人員如果徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的而不移交，則有可能構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪，要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。