胡 瑩

（100191 北京航空航天大學(xué) 北京）

一、我國刑法學(xué)界中行為理論評述

我國對于刑法上行為的研究開始得較晚，沒有統(tǒng)一的定論，目前刑法學(xué)界大致有四種學(xué)說：

（一）危害行為說

該學(xué)說認(rèn)為，刑法上所規(guī)定的犯罪行為不是一般的行為，而是具有一定社會危害性的行為，即刑法上的危害行為，是在人的主觀意識支配下的危害社會的身體活動。

（二）犯罪行為說

該學(xué)說認(rèn)為犯罪是人的一種危害社會的行為，簡稱危害行為或者犯罪行為，即行為人故意或過失實(shí)施的為刑法所禁止的有一定社會危害性的行為。

（三）多重含義說

有學(xué)者認(rèn)為，行為應(yīng)該具有廣泛的外延，可以將其分為最廣義行為、廣義行為和狹義行為：最廣義行為泛指一切行為，即包含犯罪行為和非犯罪行為；廣義行為指犯罪行為；狹義行為指犯罪行為中與主觀行為分開觀察的危害行為。

（四）社會的因果行為說

該說認(rèn)為，刑法學(xué)上研究的“行為”概念應(yīng)包含刑法典中所具有的一切應(yīng)有之義。該行為概念應(yīng)當(dāng)是刑法典中一切行為的上位概念，基于此，有學(xué)者認(rèn)為，不如直接拋棄意思要素，使用具有社會危害性的身體動靜來概括行為概念。

以上學(xué)說表明了我國刑法學(xué)界對行為概念的態(tài)度，但根據(jù)我國刑法立法實(shí)踐，不難看出前兩種學(xué)說不符合我國的立法現(xiàn)狀。根據(jù)現(xiàn)行刑法，大部分行為是構(gòu)成犯罪的，例如刑法分則中所規(guī)定的故意殺人罪、故意傷害罪等具有嚴(yán)重社會危害性的行為；同時(shí)刑法也規(guī)定了一部分不認(rèn)為有犯罪可罰性的行為，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等具有違法性阻卻的行為；此外亦有被認(rèn)定為犯罪行為的、也有不構(gòu)成犯罪行為的，即《刑法》第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微、危害不大的不認(rèn)為是犯罪”。因此，僅僅把危害行為理解成刑法上的行為是片面的。當(dāng)然，犯罪行為說也在邏輯上犯了循環(huán)論證的錯(cuò)誤。多重含義說有其合理的一面，但是同時(shí)也有缺陷。首先，最廣義的行為過于寬泛，大有向其他部門法擴(kuò)張之勢。同時(shí)該說雖然總結(jié)了國內(nèi)外的學(xué)說，但卻沒有明確定義行為，根據(jù)馬哲，概念是明確區(qū)分事物不同特性的最直接表達(dá)。若不給刑法上的行為定一個(gè)明確的概念，很難區(qū)分不同行為。

意思舍棄說將刑法上的行為概念定義為刑法典中行為概念的上位概念，這樣過于寬泛的概念使得行為無法真正發(fā)揮其概念作用；我們要認(rèn)識到行為具有“社會危害性”不只存在于刑法這一部門法中，民法、行政法等也都存在，不能與其他部門法有效的區(qū)分。但人與動物行為的最大區(qū)別就是理智的思考，將其舍棄，并不是一件容易的事。

二、筆者對刑法上行為概念的建議

筆者認(rèn)為，刑法上的行為是指行為人在意識支配狀態(tài)下所實(shí)施的具有嚴(yán)重社會危害性的表現(xiàn)為身體動靜的一個(gè)過程。首先，行為概念一所概括所表現(xiàn)的事實(shí)要件便是“行為人在意識條件狀態(tài)支配下的表現(xiàn)為身體動靜的一個(gè)過程”。這里首先對行為人主體有著一定的要求，例如一個(gè)嬰兒是沒有能力支配自己的意識的，故其行為不應(yīng)包含在刑法上行為的評價(jià)范圍之內(nèi)。此概念也包含著“心素”，即刑法上的行為是在意識狀態(tài)支配下的行為。意識狀態(tài)支配，就是行為人對其行為有清醒的認(rèn)識，同時(shí)對行為發(fā)生或可能造成的后果有一定認(rèn)識，此外還要求可以自由支配其行為。區(qū)別于“間接正犯”中被作為工具使用的人，刑法上的行為人應(yīng)當(dāng)有意識支配或意識支配的可能性。概念中也包含“體素”，即“表現(xiàn)為身體動靜的一個(gè)過程”。思想外化于身體的動靜變化才可能被評價(jià)成一個(gè)行為，這一點(diǎn)是毋庸置疑的，犯罪是行為，無論是教唆行為、幫助行為還是直接侵害人身財(cái)產(chǎn)安全的行為。任何一個(gè)國家都不能對一個(gè)人的思想做出刑法上的評價(jià)，只有行為才具有可罰性，這便是“體素”應(yīng)有之義。

其次，行為概念中也體現(xiàn)了應(yīng)具備的價(jià)值要件，即“具有嚴(yán)重的社會危害性”。刑法上的行為必然有其社會危害性，但要不要在概念中加入主觀評價(jià)性內(nèi)容，是值得討論的。筆者看來，若不加上此內(nèi)容，會顯得空洞，也不能恰當(dāng)概括刑法上的行為含義。同時(shí)民法中的侵權(quán)行為、行政法中的行政處罰的行為、經(jīng)濟(jì)法中的壟斷行為等都有社會危害性。因此，如何區(qū)分刑法上的行為與其他部門法上的行為非常重要。因?yàn)樾谭ň哂袠O大的嚴(yán)厲性，故要限制刑法上行為的擴(kuò)張，保持刑法的謙抑性，故筆者在行為概念中加了“嚴(yán)重的”這一修飾限定詞，這一提法不免會被認(rèn)為是模糊的，卻也體現(xiàn)著不同界限的功能，有合理之處。另需注意，客觀方面中的危害行為不能涵蓋所有刑法上的“行為”，應(yīng)研究的刑法上的行為是犯罪構(gòu)成之前的行為概念。

三、結(jié)語

“在大陸法系國家，刑法上行為的概念有著相當(dāng)?shù)闹匾淖饔谩薄Ｋ枷胪饣尚袨椴⒕邆湟欢ǖ臈l件才具有被刑法典評價(jià)的可能性，因此什么是刑法上的行為而什么不是，什么行為具備可罰性，什么行為具有違法阻卻性，都是需要我們予以明晰。刑法上行為概念的界限作用便是作為初步的篩選“機(jī)器”，區(qū)分某一行為的“可為刑法評價(jià)性”。因此決不能忽視行為概念的所能給我們帶來的價(jià)值和便利。

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