余榮星

(華陸工程科技有限責(zé)任公司，陜西 西安 710065)

0 引言

近年來，國內(nèi)煤化工乃至整個建筑業(yè)市場熱潮不再，各大工程公司已然面臨“僧多粥少”的局面。在此種境地下，多數(shù)大型工程公司選擇以國家提出的“一帶一路”倡議為契機，嘗試承攬海外EPC總承包項目。然而，在多數(shù)情況下，相比較于國內(nèi)EPC總承包項目，海外EPC總承包項目的執(zhí)行難度及其所面臨的風(fēng)險更大，且對合同管理及費用控制的精細化和專業(yè)化管理的要求更高。因此，做細、做深、做透合同管理與費用控制工作意義重大，利用兩者之間的關(guān)聯(lián)更好地去融合管理也非常必要。本文以項目執(zhí)行時間順序為軸線，對合同管理在費用控制工作中產(chǎn)生的作用進行探討。

1 合同簽訂階段

在合同簽訂階段，需要對合同文本中的一些關(guān)鍵條款進行評審，尤其是對于涉及承包人工作范圍、違約責(zé)任及可主張權(quán)利的條款，如缺陷責(zé)任、變更索賠、停工權(quán)利等，因為這類條款中暗藏的風(fēng)險和陷阱都極有可能對后續(xù)的費用控制造成極為不利的影響。下文以幾條典型條款為例進行論述。

1.1 現(xiàn)場條件和測量放線

FIDIC銀皮書項下4.10、4.7條款雖規(guī)定施工現(xiàn)場地下及水文條件、原始基準點、基準線、基準標高由業(yè)主提供，但是卻明確說明業(yè)主對這些數(shù)據(jù)的準確性不負有任何責(zé)任，由總承包商負責(zé)核實和解釋業(yè)主提供的相關(guān)數(shù)據(jù)。基于目前國家提出的“一帶一路”倡議，很多項目的建設(shè)資金是通過融資獲取，甚至是通過多邊融資的渠道獲得的，這就使得業(yè)主在建設(shè)工期方面處于非常緊迫的狀態(tài)。在此種情況下，業(yè)主往往急于授標，因此對于總承包商來講往往沒有充足的時間去核實施工現(xiàn)場的地下及水文條件及基準點、線和標高等相關(guān)數(shù)據(jù)，更難以合理量化。反觀總承包商，其為了提高投標競爭力，又不能將此風(fēng)險全部作價，于是在這種情況下風(fēng)險也就產(chǎn)生了。

由上可知，要求業(yè)主向總承包商提供的初步地勘報告顯得尤為重要，并應(yīng)盡最大努力在合同中約定：①如總承包商遇到的實際物理條件性質(zhì)與業(yè)主提供的初勘報告不同，則總承包商有權(quán)提出費用及工期索賠；②如總承包商遇到的實際物理條件性質(zhì)與業(yè)主提供的初勘報告相同，但是相比較于業(yè)主提供的初勘報告描述更為不利，則總承包商也有權(quán)提出費用及工期的索賠。海外項目合同對這一條款必須爭取(哈薩克斯坦項目合同對此條款亦明確規(guī)定)，否則風(fēng)險極大。

1.2 設(shè)計責(zé)任

基于FIDIC銀皮書項下總承包合同，所有設(shè)計錯誤的風(fēng)險承擔者是EPC總承包商。按照當前的海外項目市場的一貫做法，業(yè)主一般會提前委托一家設(shè)計院完成項目的前端設(shè)計工作(FEED)，并將此FEED設(shè)計文件作為招標文件的重要依據(jù)，且要求投標人在報價中考慮因FEED文件錯誤、缺陷、遺漏導(dǎo)致的后續(xù)工期延長或費用增加責(zé)任。這樣承包商即面臨與上述現(xiàn)場條件及放線的同樣風(fēng)險，如報價時間緊迫，總承包商只能選擇將這些可能遇到的風(fēng)險作價，從而可能導(dǎo)致報價高于業(yè)主預(yù)期。但這一條款一般情況下業(yè)主肯定會堅持保留?；诖?，可采用兩種方案在一定程度上規(guī)避風(fēng)險：

(1)在合同中約定總承包商在合同簽訂后的6個月內(nèi)(具體時間可因項目的工期而定)有權(quán)提出FEED文件的錯誤、缺陷、遺漏之處，經(jīng)業(yè)主核實后可作為承包人對合同價格和工期變更的理由。如果超出此約定期限，則此后再發(fā)現(xiàn)的任何關(guān)于FEED文件的錯誤、缺陷、遺漏都不能作為總承包商延長合同工期和增加合同價格的理由。采用此種方法對于發(fā)承包雙方來講較為公允，雙方也都比較容易接受。而總承包商需在此約定期限內(nèi)進行大量的FEED設(shè)計文件校核工作，包括開展詳勘，核實業(yè)主提供FEED文件與實際情況數(shù)據(jù)差異等。

(2)總承包商可以將自己無法承擔責(zé)任的設(shè)計部分在合同中單獨列出(如由業(yè)主采購的專利技術(shù)缺陷)，明確不承擔由于此部分設(shè)計的錯誤原因所導(dǎo)致的損失，哈薩克斯坦項目即規(guī)定由專利商提供的專利技術(shù)缺陷造成的性能保證問題不由總承包商承擔。

1.3 責(zé)任上限

一般情況下，合同簽訂條款中會約定總承包商責(zé)任上限(責(zé)任上限包括工期違約責(zé)任上限及性能保證違約責(zé)任上限及其他違約責(zé)任，一般情況下規(guī)定為合同總額的10%～15%左右)，但是總承包商需仔細審查業(yè)主是否在其他合同條款暗藏玄機。業(yè)主有可能在其他條款中規(guī)定一些罰款情況不適用于責(zé)任上限條款(如違反東道主國家法律、違反海關(guān)條例、對業(yè)主融資造成影響等)，如有這一條款或類似的條款，責(zé)任上限條款相當于被架空，這對于總承包商來講是非常危險的。

1.4 不可抗力——戰(zhàn)爭

基于FIDIC條款19.1及19.4，對于戰(zhàn)爭，無論是發(fā)生在東道國以內(nèi)還是以外，只要是造成項目工期滯后或者是費用增加，則總承包商都有權(quán)向業(yè)主提出索賠。但業(yè)主往往會隱蔽地將戰(zhàn)爭修改為“僅限于東道國內(nèi)發(fā)生的戰(zhàn)爭”，這對總承包商來講是非常不利的，因為項目的物資輸送(包括人員、機具、設(shè)備材料等)往往會在很大程度上受到東道國周邊國家的局勢影響，由此業(yè)主的這一修改也在很大程度上縮小了總承包商因不可抗力導(dǎo)致?lián)p失的工期及費用索賠權(quán)利范圍。以烏干達歐文電站項目為例(合同額約6800萬美元)，此為最后總結(jié)的四大不平衡條款之一，最終該項目價值約1500萬美元的機械設(shè)備被沒收，約3300萬美元保函被沒收，向業(yè)主賠償約230萬美元。

綜上可知，在海外EPC總承包項目合同簽訂階段，合同管理通過對不可接受的條款另辟道路及對合同條款的仔細嚴謹審核可從根源上盡最大可能降低項目執(zhí)行風(fēng)險，提高費用和工期的可索賠范圍。

2 項目策劃階段

2.1 對資金計劃編制支撐

費用控制人員需在總體測算收支情況后編制資金計劃，但在海外項目資金計劃編制中風(fēng)險費用往往容易被忽視。在多數(shù)情況下，因受制于有限信息，風(fēng)險量化工作往往難以開展，但是這并不意味著束手無策。以哈薩克斯坦項目為例，隨著項目的推進，對項目的實質(zhì)性內(nèi)容越來越了解，一些最初以為是高風(fēng)險的風(fēng)險因素在風(fēng)險清單逐步消除(如設(shè)計及施工一級資質(zhì)辦理風(fēng)險、地下污染物風(fēng)險等)，同樣對于新識別的風(fēng)險因素也在風(fēng)險清單中予以補充(如業(yè)主不按里程碑支付的風(fēng)險、采購貨值分配與實際價值過大導(dǎo)致的違反關(guān)稅條例的風(fēng)險等)。這其中，有的風(fēng)險可量化計算得出，例如，工期延期違約風(fēng)險金=(工期違約罰金-工期延期保險可賠付金額)×工期違約預(yù)估概率；性能保證違約風(fēng)險金=(性能保證違約金-保險可賠付金額)×性能保證違約發(fā)生概率。有的風(fēng)險只能是通過專家對項目風(fēng)險進行等級評價，預(yù)估風(fēng)險發(fā)生的概率及造成的損失，如設(shè)計返工造成的損失風(fēng)險金，政府報批延誤導(dǎo)致的損失風(fēng)險金等。

因此，對于總承包商來講，可編制具備一定精準程度的風(fēng)險量化表，將此量化的風(fēng)險費用納入總承包商的資金計劃、項目成本預(yù)算或費用控制指標中。由以上亦可知，風(fēng)險識別、分析、量化不僅僅是項目策劃階段的任務(wù)，而且是貫穿整個項目執(zhí)行期間的工作，需依據(jù)項目狀態(tài)變化不停地調(diào)整，也要求費用控制與合同管理在風(fēng)險量化過程中時刻保持高度關(guān)聯(lián)。

2.2 采購分包原則

對于海外項目總承包商與采購供貨商之間的采購合同，因設(shè)備最終的入關(guān)國是東道國，因此清關(guān)報關(guān)風(fēng)險相對較大?？偝邪趟媾R的是真正的工期違約罰則、違反海關(guān)條例罰款?；诖耍Ｍ忭椖抗┴浐贤喠⑦^程中的合同審查顯得尤其重要。在供貨合同中必須明確延遲交貨的違約金計取規(guī)則，甚至對于關(guān)鍵的大型設(shè)備，如其影響設(shè)計進度，在進度計劃關(guān)鍵路徑上則可以將供貨合同的供貨周期分為幾個重要的時間節(jié)點，并將每個點都設(shè)立延遲提供的違約金計取規(guī)則。另外，有些項目地處東道國免稅區(qū)，形成永久工程的設(shè)備材料享有免稅權(quán)利。對于此類項目，合同中往往會規(guī)定：由于總承包商的原因?qū)е聵I(yè)主遭受海關(guān)處罰或者征收關(guān)稅的損失由總承包商承擔。對于此風(fēng)險，總承包商不僅需要提高自身的清關(guān)報關(guān)能力，還需要在供貨合同中明確要求供貨商需提供的隨機報關(guān)資料文件清單、份數(shù)及時間，以及其他業(yè)主在合同中的要求。

2.3 施工分包

在項目執(zhí)行期間，施工分包商與總包商的聯(lián)系最為緊密，但“水能載舟，亦能覆舟”，對于總承包商來說，對施工分包商的有效掌控和利益平衡顯得非常重要。以哈薩克斯坦項目為例，總承包合同中規(guī)定了EPC總承包商需滿足的當?shù)睾康谋壤?，因此總承包商需在施工分包合同中約定施工分包單位需達到的當?shù)睾堪俜直?具體百分比數(shù)量需根據(jù)施工單位性質(zhì)測算確定)。費用控制人員在了解采購分交情況的同時，調(diào)查當?shù)匾夜┪镔Y供應(yīng)情況，且需結(jié)合當?shù)貏诠ふ叻治鍪┕挝坏膭诠け壤?，測算施工單位可以實現(xiàn)的當?shù)睾堪俜直龋⒃诤贤屑s束。對于總承包商與施工單位之間的內(nèi)部索賠變更規(guī)定，建議采用“聯(lián)合制”的方法進行規(guī)定，需明確對于同一可變更索賠事項，如果涉及總承包商與施工分包商兩者，則分包商有義務(wù)做好同期索賠記錄并按總承包要求提供相關(guān)證明文件，且明確“Pay if Paid”(總承包能獲得變更索賠，分包商才能相應(yīng)獲得)的原則，否則費用控制目標的實現(xiàn)將面臨嚴峻挑戰(zhàn)。同理，對于施工分包合同中的合同生效條件、工程款進度款支付比例、工期違約金記取規(guī)則等都需依托于總承包合同分析測算，并在分包合同中明確規(guī)定。

綜上，對于合同管理來講，做好項目策劃階段的風(fēng)險量化工作，并將海外總承包合同項下的總承包商風(fēng)險及義務(wù)合理轉(zhuǎn)移至分包，對后續(xù)項目執(zhí)行期間的費用控制意義重大。

3 項目執(zhí)行階段

在海外EPC總承包項目執(zhí)行期間，總承包商與業(yè)主之間的索賠管理極為重要。對于索賠管理，一方面，需充分利用“合同條款”和“法律規(guī)定”這兩桿槍；另一方面，需制定專門的索賠程序并架設(shè)專門的索賠組織機構(gòu)。在索賠組織機構(gòu)及索賠程序中，合同管理和費用控制均扮演非常重要的角色，因此僅以與兩者均相關(guān)的索賠工作——“同期記錄”論述合同管理對費用控制的作用。

對于參與海外項目的總承包商而言，有時會借助專業(yè)律師團隊參與到索賠工作中，但其所能給予的幫助往往是在總承包商深陷合同困境和法律盲區(qū)時給予提供新的索賠思路。一方面，利用合同條款間的邏輯性問題；另一方面，利用法律與合同不一致性問題去進行抗辯，或者是尋找合同未規(guī)定但法律賦予總承包商權(quán)利的法律條文等等，但是一切的因素歸根究底還要落實到“證據(jù)”上面。如合同索賠出現(xiàn)爭執(zhí)，會逐步發(fā)展到DAB(爭端解決委員會)，甚至最終到準據(jù)法仲裁，這時證據(jù)就對DAB及準據(jù)法仲裁的判決起到?jīng)Q定性的作用。因此，對于總承包商來講，做好同期記錄十分重要。

基于FIDIC銀皮書項下合同條件及一般情況下的海外總承包合同條件，其中均會對總承包商的同期記錄做出嚴格的要求，要求總承包商在可索賠事件發(fā)生時及對項目持續(xù)影響期間需做好同期記錄，且業(yè)主有權(quán)在任何時候檢查。在具有成功索賠經(jīng)驗的企業(yè)中，其項目組甚至對所有涉及索賠的記錄文件提出“三分鐘”規(guī)定，即要求所有相關(guān)記錄文件必須能在三分鐘內(nèi)找到，也正是由于良好的同期記錄習(xí)慣，才能使該總承包商無論在DAB還是準據(jù)法仲裁中都做到有理有據(jù)。

對于總承包商來講，還需規(guī)定其下游分包商做好同期記錄。因為在多數(shù)情況下，索賠事件是牽一發(fā)而動全身的，總承包商及分包往往在索賠事件上是相互關(guān)聯(lián)的。因此，在分包合同中約定分包商是否能獲得索賠與其同期記錄文件質(zhì)量直接關(guān)聯(lián)，且與總包商是否能從業(yè)主方獲得索賠亦直接關(guān)聯(lián)顯得非常重要。

以圭亞那某糖廠項目為例，正是因為承包商有效的索賠管理，不但使得該承包商免遭約550萬美元的工期違約罰款，而且獲得費用索賠近1300萬美元(超過合同金額的10%)，工期索賠418d(超過總工期的30%)。因此，對于合同管理及費用控制而言，在索賠過程中需緊密結(jié)合，且需兼顧費用索賠及工期索賠，做到索賠利益最大化。

4 合同終止階段

合同終止分為兩種情況：一種情況是發(fā)承包雙方依據(jù)合同規(guī)定雙方責(zé)任義務(wù)履行完畢后的終止；另一種情況是在合同執(zhí)行過程中，由于一方違約且構(gòu)成合同終止的條件，守約方提出的合同終止，或者由于不可抗力的原因?qū)е潞贤瑘?zhí)行受阻，以至于合同不能繼續(xù)執(zhí)行的終止。對于正常履行完成合同責(zé)任義務(wù)后的合同終止在此不予贅述，下文以非正常情況下的合同終止為依據(jù)對合同管理與費用控制之間的關(guān)聯(lián)進行論述。

對于合同終止事件，總承包商最關(guān)心兩方面的問題：一是合同終止事件的程序；二是合同終止后的費用清算。合同終止的原因一般有三方面：一是總承包商違約導(dǎo)致合同終止；二是業(yè)主按照自身需求終止合同；三是因業(yè)主違約導(dǎo)致合同終止。對于以上3種情況下的合同終止，所需滿足的條件不同，合同解除的程序不同，更重要的是不同情況下的合同終止對發(fā)承包雙方之間的利益傾斜有著極大的反差。

以FIDIC銀皮書項下的合同條件為例。對于總承包商違約導(dǎo)致合同終止情形，構(gòu)成業(yè)主提出合同終止的條件在FIDIC合同條件15.2條款中有明確規(guī)定，此種情況下的合同終止，總承包商所能得到的費用很少甚至大多數(shù)情況下是要將部分得到的工程款退還給業(yè)主，具體金額計算方法為通過15.3條款計算的費用(總承包商已完工作計算費用)減去通過15.4條款計算的費用(一般為第二標與第一標的費用差額+業(yè)主由于合同終止導(dǎo)致的費用增加+合同規(guī)定賠償?shù)拈g接損失，具體依據(jù)合同規(guī)定)。由此可知，這種合同終止對總承包商來講無疑是毀滅性的打擊，因此在項目執(zhí)行期間，總承包商需最大限度地履行合同義務(wù)，避免將自身置于此種境地。

對于業(yè)主按照自身需求終止合同的情形，首先按照FIDIC銀皮書合同條款的15.5條規(guī)定，即業(yè)主在此種情況下提出的合同終止不得以自身繼續(xù)執(zhí)行項目或者委托其他總承包商執(zhí)行項目為目的，否則可視為業(yè)主為合同實質(zhì)性違約，此可作為總承包商提出合同終止的條件。如業(yè)主按照自身需求提出終止合同,則總承包商所能獲得的費用為通過15.3條款計算的費用(總承包商已完工作計算費用)加上通過19.6b)～19.6e)(即將運至現(xiàn)場的設(shè)備材料費用及人員機具遣返費用等)條款計算的費用。這些費用對于總承包商來講屬于比較能接受的結(jié)果，由于一般情況下合同會賦予業(yè)主自行解除合同的權(quán)利，因此這種局面是總承包商所不能掌控的。

最后一種情況為因業(yè)主違約總承包商提出的合同終止。單純就合同終止來講，此種判定結(jié)果對總承包商來講無疑是最理想的。但是總承包商在其準備向業(yè)主發(fā)出合同終止通知書之前是要做足功課的，需要提前假設(shè)業(yè)主可能做出的抗辯回應(yīng)并設(shè)立對應(yīng)措施，提前準備律師授權(quán)手續(xù)，提前準備準據(jù)法仲裁所需的文件，收集規(guī)整業(yè)主(包括由業(yè)主承擔責(zé)任的相關(guān)人員)違約的證據(jù)，“打有準備之仗”。FIDIC銀皮書合同條件16.2條列出了總承包商可以向業(yè)主提出解除合同的情形，但總承包商一定要按照程序進行合同終止，發(fā)布合同終止通知。對于有些情況(如業(yè)主延遲付款、業(yè)主實質(zhì)性違約)，總承包商需在提前14d發(fā)布通知后方可終止合同；但對于8.11條款(構(gòu)成拖期停工的條件)和業(yè)主破產(chǎn)的情形，則總承包商可在發(fā)布通知后立即終止合同，因此不同情況下所采取的合同終止程序是不同的?？偝邪淘诳茖W(xué)評估終止與否后需當機立斷，原因是一旦項目進入終止合同的地步，發(fā)承包雙方必然會想盡一切辦法將自身的損失降到最低，因此業(yè)主很有可能在知道總承包商可能對其發(fā)出合同終止通知書之前搶奪先機，以自身需求為由發(fā)布合同終止通知。根據(jù)FIDIC銀皮書條件的15.5及16.2可知，因業(yè)主需求為由發(fā)布合同終止通知書的生效時間是28d后，總承包商以業(yè)主違約為由向業(yè)主發(fā)出合同終止通知書的生效時間是14d后，兩者的時間差僅有14d。因此，一旦被業(yè)主搶奪先機，則總承包商所能獲得的補償將比其原本該獲得的補償少很多。因為按照FIDIC銀皮書條件16.4的規(guī)定，如合同終止是因為業(yè)主違約導(dǎo)致，則總承包商可獲得的補償除了依據(jù)15.3條款計算的費用(總承包商已完工作計算費用)加上通過19.6b)～19.6e)條款計算的“夠本”費用外，還包括16.4c)條規(guī)定的總承包商利潤。

對于不同情況下的合同終止，承包人所能獲得的索賠費用見圖1。對于不同情況下合同終止的時間關(guān)系見圖2。

綜上可知，合同終止暗藏的微小變動或者過程中的稍許疏忽都可能導(dǎo)致最終的結(jié)果截然不同。因此，在后續(xù)面對此種風(fēng)險問題時，合同管理及費用控制需緊密配合，盡量為項目挽回損失或爭取更大的利益。

圖1 不同情況下的合同終止承包人獲得的費用

圖2 不同情況下合同終止的時間關(guān)系

5 結(jié)語

很多企業(yè)的海外項目執(zhí)行經(jīng)歷驗證了海外項目執(zhí)行期間各崗位協(xié)同配合工作的重要性，因此合同管理對費用控制的作用及兩者之間的高度關(guān)聯(lián)性不容忽視。在今后的海外執(zhí)行項目工作當中，以上思路將會對項目執(zhí)行起到積極作用，同時有助于兩個板塊品質(zhì)建設(shè)進一步提升。

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