許佳佳 沈菲菲

【摘 要】1997年《刑法》取消了投機(jī)倒把罪這一“大口袋罪”，從投機(jī)倒把罪分解出來的非法經(jīng)營罪采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規(guī)定，大大縮小了非法經(jīng)營行為的“口袋”，但是我們會發(fā)現(xiàn)非法經(jīng)營罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。其中的第四項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這一兜底性條款采用了空白罪狀的表述，立法設(shè)計得非常具有彈性，使非法經(jīng)營罪的范圍有了無限擴(kuò)張的可能。

【關(guān)鍵詞】非法經(jīng)營罪；口袋罪

一、非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營罪的主體是一般主體，自然人和單位均可以成為本罪的主體；本罪的主觀方面是故意，并具有謀取非法利潤的目的。本罪的客觀方面，表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)《刑法》第二百二十五所列舉的，具體是指以下四種行為：

（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的。所謂限制買賣物品，是指依規(guī)定不允許在市場上自由買賣的物品，如國家不允許自由買賣的重要生產(chǎn)資料和緊俏消費(fèi)品、國家指定專門單位經(jīng)營的物品，如煙草專賣品（卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙卷煙紙）、外匯、金銀及其制品、金銀工藝品、珠寶及貴重藥材等：

（二）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件；

（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)的；

（四）從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

同時應(yīng)注意，本罪屬情節(jié)犯，非法經(jīng)營行為必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度才會構(gòu)成本罪，若只有非法經(jīng)營行為，情節(jié)并不嚴(yán)重，則不會構(gòu)成本罪。（1）

二、非法經(jīng)營罪的口袋罪特征

投機(jī)倒把罪是一個典型的“口袋罪”，修改后的刑法第二百二十五條采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規(guī)定，取消了類推制度，有利于避免執(zhí)法的隨意性，大大縮小了非法經(jīng)營行為的“口袋”。但是仔細(xì)研讀該法條的規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)非法經(jīng)營罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。

（一）空白罪狀的特殊性

刑法第二百二十五條前三項采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規(guī)定，但是其中的第四項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這一兜底性條款采用了空白罪狀的表述，立法設(shè)計得非常具有彈性。這種極為特殊的空白罪狀形式使非法經(jīng)營罪的范圍有了無限擴(kuò)張的可能性。（2）

（二）司法解釋的擴(kuò)張性

1998年全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》出臺，將在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯、擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪論處。即非法經(jīng)營罪入刑不到一年，非法經(jīng)營罪的范圍便擴(kuò)張出第五種法定情形。其中，最高人民法院《關(guān)于應(yīng)用法律若干問題解釋》（法釋[1998]20號），第4條規(guī)定：居間介紹騙購?fù)鈪R的，單位違反規(guī)定非法為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R的，按刑法第225條第4項規(guī)定定罪處罰。此一條將非法經(jīng)營罪的范圍擴(kuò)張到“居間介紹騙購?fù)鈪R行為。我國司法解釋對于非法經(jīng)營罪的范圍呈現(xiàn)出一種不斷擴(kuò)張的趨勢，通過刑法225條第四項與司法解釋所規(guī)定的非法經(jīng)營行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于前三項敘明罪狀所規(guī)定的。

三、非法經(jīng)營罪口袋罪特征所帶來的不利影響

（一）有違罪刑法定原則

刑法第225條第4項中“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這一描述也違背了罪刑法定原則?！皣?yán)重擾亂市場秩序”是對行為性質(zhì)的描述，但這一描述本身是高度抽象的，并沒有指出行為的客觀特征是什么，事實上刑法分則第三章所有的犯罪都是嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為。而判定一個行為是否嚴(yán)重擾亂市場秩序，往往是有國家決定的，實施這一行為的個人并沒有定義和爭辯的權(quán)利，因此這種判定是帶有強(qiáng)烈的主觀色彩的，明顯違背了罪行法定原則。

（二）違背市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求

定罪過易限制了市場經(jīng)濟(jì)的活力。市場經(jīng)濟(jì)要求競爭，競爭是市場經(jīng)濟(jì)永恒的動力。競爭意味著民營經(jīng)濟(jì)、個體經(jīng)濟(jì)有權(quán)挑戰(zhàn)壟斷企業(yè)的壟斷地位。（4）如果對挑戰(zhàn)者動輒定罪量刑，那就沒有市場經(jīng)濟(jì)。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的今天，各種新型經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式層出不窮，如果立法不能及時跟上市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，就會“誤傷”很多新的經(jīng)濟(jì)因子。就如同內(nèi)蒙古王力軍無證收購玉米一案，法律制度、審批制度改革和市場的發(fā)展相比是滯后的，而糧食收購市場先行一步，在相當(dāng)程度上已經(jīng)放開了，但審批制度沒有相應(yīng)的變化，與之相配套的法律制度也沒有發(fā)生變化，才會導(dǎo)致一審中王力軍被判處非法經(jīng)營罪。法律永遠(yuǎn)存在著一定的滯后性，這對市場經(jīng)濟(jì)的活力必然有著一定程度的限制，倘若非法經(jīng)營罪的“口袋”不收緊，必然會阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。（5）

四、非法經(jīng)營罪的修正路徑

在承認(rèn)公理性和普適性的基本準(zhǔn)則的前提下，對一項法律制度，修正的方向應(yīng)該是“不求最好，只求更好”，非法經(jīng)營罪的口袋罪特征具有立法不明確的先天缺陷，因此，在兜底線條款的修正路徑探討上應(yīng)踐行相對合理主義。

（一）堅持罪刑法定原則

罪刑法定原則是法治社會刑法與專制社會罪刑擅斷刑法的根本區(qū)別所在，已經(jīng)成為世界各國刑法中最普遍、最重要的一項基本原則。罪刑法定原則也是對個人自由的基本保證。這一原則是對公民的保護(hù)， 可以避免法官的擅斷行為。因為公民事先了解哪些行為是受社會禁止的行為， 同時了解如果實行這些行為將受到何種懲處。（6）在認(rèn)定非法經(jīng)營罪的其他非法經(jīng)營行為時， 一個基本的要求就是該非法經(jīng)營行為，必須是事先生效的法律或者行政法規(guī)明文禁止的。如果事先并未受到法律法規(guī)的禁止， 而是為了維護(hù)一時的經(jīng)濟(jì)秩序， 將某些非法經(jīng)營行為論以犯罪， 這就是對罪刑法定原則的背叛。（7）

（二）整合司法解釋

在防止非法經(jīng)營罪外延的不當(dāng)擴(kuò)充中，最為關(guān)鍵的是對最高司法解釋時的肆意予以程序上的制約。首先，將司法解釋的主體限定為最高人民法院、最高人民檢察院，絕對禁止“兩高”與其他部委聯(lián)合出臺司法解釋。其次，在制定關(guān)于非法經(jīng)營罪的司法解釋時，應(yīng)當(dāng)建立法律、行政法規(guī)審查制度。最后，當(dāng)司法解釋頒行生效后，仍有必要通過事后審查制度確保一切“國家規(guī)定”于法有據(jù)。（8）

（三）正確行使自由裁量權(quán)

我國刑法雖然廢除了類推制度， 但是并不等于說否定了法官在處理案件時的自由裁量權(quán)。刑法的內(nèi)容含有較強(qiáng)的技術(shù)性， 而技術(shù)性較強(qiáng)的法律又不宜定得太詳細(xì)， 這樣就需要既有專門知識又有一定自由裁量權(quán)的司法人員去處理具體的技術(shù)性事務(wù)， 對有罪之人根據(jù)其所犯罪行的具體情節(jié)等情況進(jìn)行量刑裁判。

注釋：

（1）樓伯坤：《刑法學(xué)》，浙江大學(xué)出版社2015年版 ，第497頁。

（2）劉樹德：《罪刑法定原則中空白罪狀的追問》，載《法學(xué)研究》2001年第133期，第41頁。

（4）徐松林：《非法經(jīng)營罪合理性質(zhì)疑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年12月第25卷第6期，第89頁。

（5）霍永泉 李鴻飛：《非法經(jīng)營罪之反思》，載《法制與社會》2013年第7期，第53頁。

（6） 【法】卡斯東﹒斯特法尼：《法國刑法總論精義》，羅加珍譯，北京政法大學(xué)出版社1998年版，第196頁。

（7）張?zhí)旌纾骸蹲镄谭ǘㄔ瓌t視野下的非法經(jīng)營罪》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2004年第3期，第99頁。

（8）趙煒佳：《非法經(jīng)營罪外延的解釋權(quán)追問：模式、誤區(qū)、與路徑》，載《研究生法學(xué)》2017年第2期，第133頁。