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        由“叫停代幣發(fā)行融資”引發(fā)的關(guān)于虛擬貨幣的法律思考

        2018-01-13 01:08:47羅惠娜
        法制與社會 2017年36期
        關(guān)鍵詞:虛擬貨幣監(jiān)管

        摘 要 “代幣發(fā)行融資是融資主體通過代幣的違規(guī)發(fā)售、流通,向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂‘虛擬貨幣”。代幣或“虛擬貨幣”實質(zhì)上是虛擬商品,和法定貨幣不同,沒有強制性與法償性,不能和法定貨幣一樣在市場上流通使用。代幣發(fā)行融資涉嫌非法金融活動,實質(zhì)上是非法集資行為并涉嫌合同詐騙,嚴重擾亂了經(jīng)濟金融秩序,給投資者帶來極大的投資風險,因而被禁止。虛擬貨幣因其特性容易被不法分子利用從事非法活動,故而要加強對虛擬貨幣的監(jiān)管。

        關(guān)鍵詞 虛擬貨幣 發(fā)行 法律分析 監(jiān)管

        作者簡介:羅惠娜,陜西警官職業(yè)學院,副教授。

        中圖分類號:D922.28 文獻標識碼:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.287

        2017年9月4日,央行等七部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》,將ICO(首次代幣發(fā)行)正式定性為“一種未經(jīng)批準非法公開融資的行為”。公告稱“各類代幣發(fā)行融資活動應當立即停止。已完成代幣發(fā)行融資的組織和個人應當做出清退等安排”,于是2017上半年大行其道的利用首次發(fā)行代幣進行融資的活動,及借機炒作的行為得到遏制。那么什么是代幣?代幣發(fā)行融資是什么?為什么央行要叫停代幣發(fā)行融資?筆者想在這里梳理一二。

        首先應該明確的是代幣即是市場所說的虛擬貨幣。以下涉及代幣概念的時候,多用虛擬貨幣來表述。

        一、虛擬貨幣的性質(zhì)

        (一)虛擬貨幣的定義

        虛擬貨幣或代幣,是指在虛擬空間中使用的非真實的貨幣。是由網(wǎng)絡服務運營商發(fā)行的存在于互聯(lián)網(wǎng),能夠購買發(fā)行主體服務商或簽約服務商提供的虛擬商品或服務的電子數(shù)據(jù)或符號。

        虛擬貨幣主要有以下三大類:

        第一類是電子游戲中的游戲幣。玩家可以在游戲中購買虛擬裝備和物品,也可以基于互聯(lián)網(wǎng)在玩家之間進行交易。

        第二類是可以購買網(wǎng)站內(nèi)服務的專用貨幣。比如騰訊公司的Q幣、百度文庫的財富值等都這種類型,可以用Q幣購買會員資格、用財富值兌換下載劵等。

        第三類是如比特幣、以太坊、萊特幣、無限幣等這樣的互聯(lián)網(wǎng)上的虛擬貨幣。這其中最著名的就是比特幣了,其產(chǎn)生是通過預設(shè)的程序,由復雜的計算機代碼組成,主要用于互聯(lián)網(wǎng)金融投資,甚至也可以直接在生活中使用。

        虛擬貨幣是貨幣嗎?要想弄清這個問題,我們必須從虛擬貨幣的內(nèi)在屬性來分析。

        (二)虛擬貨幣的本質(zhì)是虛擬商品

        1.虛擬貨幣的經(jīng)濟學屬性說明其本質(zhì)是虛擬商品。經(jīng)濟學觀點貨幣具有了價值尺度、流通手段、支付手段、儲藏價值和世界貨幣等五大職能,是固定充當一般等價物的特殊商品。而虛擬貨幣是不具有這些職能的。第一,虛擬貨幣只能在特定的范圍內(nèi)對虛擬商品標價,在流通過程中需要連接到法定貨幣上才能彰顯其價值,其價值尺度功能受限;第二,其流通范圍很窄,不能起到廣泛的流通手段作用,會受到諸多法律法規(guī)的限制;第三,虛擬貨幣沒有國家主權(quán)的支撐,其保障是網(wǎng)絡服務商的商業(yè)信用,具有了虛擬性、價值波動性和社會非認同性等性質(zhì),使得其難以作為普遍的支付手段和儲藏手段而存在。故而虛擬貨幣是具有了類貨幣的屬性,需要用法定貨幣來購買的特殊的虛擬商品。

        2.中國的法律法規(guī)明確了虛擬貨幣的本質(zhì)是虛擬商品。貨幣在國家金融體系中具有法定地位,其法律屬性是由國家主權(quán)背書和發(fā)行責任主體為國家的特性。人民幣是中國的法定貨幣,在《中國人民銀行法》和《人民幣管理條例》中有明確規(guī)定,人民幣由中國人民銀行發(fā)行,而虛擬貨幣不具備這樣的法律地位和主權(quán)特征。

        2013年,中國人民銀行等五部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于防范比特幣風險的通知》,通知明確了比特幣不是由貨幣當局發(fā)行,不具有法償性與強制性等貨幣屬性,且從“從性質(zhì)上看,比特幣應當是一種特定的虛擬商品,不具有與貨幣等同的法律地位,不能且不應作為貨幣在市場上流通使用”。

        這些法律法規(guī)清楚而明確地表明了以比特幣為代表的虛擬貨幣其本質(zhì)就是虛擬商品。

        二、關(guān)于“首次代幣發(fā)行”的法律分析

        代幣發(fā)行融資即是中國2017年火爆的“首次代幣發(fā)行”行為,市場流行的術(shù)語為ICO(Initial Coin Offering)?!笆状未鷰虐l(fā)行”是在區(qū)塊鏈技術(shù)的支持下企業(yè)或組織發(fā)行區(qū)塊鏈項目獨有的加密代幣,投資人以虛擬貨幣購買代幣的融資活動。它的行為模式是一個區(qū)塊鏈項目原生出一種代幣,有投資人看好這種代幣,就用比特幣或以太坊來購買,而投資人之所以買這種幣,是看中其升值的潛力,代幣的發(fā)行方則通過發(fā)行代幣來募集比特幣等虛擬貨幣,而融資的最終完成是要將虛擬貨幣在交易平臺上兌換為法定貨幣。代幣發(fā)行融資在2017年被炒得火熱,于9月4日被央行等七部委叫停,原因是代幣發(fā)行融資是借助虛擬貨幣概念進行的非法金融活動,嚴重擾亂國家金融秩序。

        (一)“首次代幣發(fā)行”實質(zhì)上是非法集資行為

        最高人民法院在《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定,非法集資行為應具備下列四個條件:“(一)未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(三)承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金?!?/p>

        1.“首次代幣發(fā)行”實際上是一種融資行為,發(fā)行方通過發(fā)行代幣,募集來了比特幣等虛擬貨幣,虛擬貨幣雖本質(zhì)上是虛擬商品,但是比特幣等虛擬貨幣和法定貨幣間存在直接、方便而密切的兌換關(guān)系,虛擬貨幣可以在虛擬貨幣交易平臺上迅速地兌換為法定貨幣,所以發(fā)行方實際是募集來了資金。故而首次代幣發(fā)行具備了“吸收資金”的要件。

        2.“首次代幣發(fā)行”的項目未經(jīng)任何監(jiān)管機構(gòu)批準,在其發(fā)行和募集過程中,不需要申報審批。首次代幣發(fā)行是種涉眾型集資行為,而涉眾型集資行為存在道德風險,缺乏審批監(jiān)管,極易讓這種集資行為變成“龐氏騙局”,嚴重影響社會秩序。故而,我國在法律法規(guī)上對涉眾集資行為實行了嚴格監(jiān)管的做法,審核批準是防范道德風險發(fā)生的有力屏障,若是未經(jīng)批準向公眾集資,就會觸犯刑律。

        3.“首次代幣發(fā)行”是向社會公開宣傳的行為。在很多首次代幣發(fā)行的模式中,都采用了通過QQ群、微信群、行業(yè)網(wǎng)站、路演等形式推介宣傳,不僅是“在親友或單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金”,違反了公開性的規(guī)定,涉嫌“向社會公開宣傳”。

        由此可以看出“首次代幣發(fā)行”符合了非法集資的法律要件——未經(jīng)批準、向公眾吸收資金、公開宣傳,因此其實質(zhì)上是一種非法公開融資行為。

        (二)“首次代幣發(fā)行”涉嫌合同詐騙

        首次代幣發(fā)行實質(zhì)是向投資人出售代幣,發(fā)行的代幣是計算機程序設(shè)定下所產(chǎn)生的代碼符號,不是實物,沒有價值和使用價值,和其他虛擬貨幣一樣也沒有法償性。其利用投資者投機心理希望獲取收益,對公眾大力宣傳推介,吸引了越來越多的投資者,但投資者極有可能掉入龐氏騙局。不法投資風險體現(xiàn)在:一是由于缺乏相關(guān)部門的監(jiān)管,不必履行信息披露,這種代碼符號在市場交易時,很容易出現(xiàn)操縱市場、內(nèi)幕交易與欺詐的行為,進而變成對投資者財產(chǎn)的掠奪。二是大量代幣發(fā)行融資后,卻沒有按照之前約定的用途來使用資金,改變了原創(chuàng)業(yè)概念白皮書中的融資用途,甚至通過虛擬貨幣概念吸取資金后消失跑路,因此這又是一種詐騙行為。

        綜上所述,“代幣發(fā)行融資是融資主體通過代幣的違規(guī)發(fā)售、流通,向投資者籌集比特幣、以太幣等 虛擬貨幣”的行為。而代幣或“虛擬貨幣”從法律屬性和經(jīng)濟學屬性上看實際上是虛擬商品,和法定貨幣不同,缺乏貨幣屬性特征,法律地位也不等同于貨幣,缺乏了在市場上流通使用的要件。一些組織和個人利用代幣概念進行炒作,實行非法融資之實,涉嫌從事非法金融活動,對國家經(jīng)濟金融秩序嚴重擾亂,給投資者帶來極大的投資風險,故而央行連同7部委對這種代幣發(fā)行融資行為給予了嚴厲地打擊。

        三、加強對虛擬貨幣監(jiān)管的思考

        比特幣等虛擬貨幣不是法定貨幣,沒有法償性和強制性,當不法分子進行洗錢、販毒、走私、非法集資等違法犯罪活動的時候,其可匿名、不受國界限制、不易追蹤的特性可以掩蓋這些不法行為,因此不法分子常常以其為工具進行違法犯罪活動。而虛擬貨幣交易平臺也缺乏防范措施來阻止這些犯罪活動的發(fā)生。因而加強對虛擬貨幣和虛擬貨幣交易平臺的監(jiān)管就勢在必行。央行和各部委多次發(fā)布公告提示虛擬貨幣交易風險,并叫停了愈演愈烈的代幣融資行為,并相繼陸續(xù)關(guān)停了中國國內(nèi)主要比特幣交易平臺及相關(guān)人民幣交易業(yè)務。

        對虛擬貨幣的監(jiān)管要加強法律和制度建設(shè),如何對虛擬貨幣“防風險、強監(jiān)管”,筆者認為:

        (一)通過立法進一步明確虛擬貨幣的法律性質(zhì)

        只有有明確的法律依據(jù),才能實現(xiàn)對虛擬貨幣及其發(fā)行人的有效監(jiān)管。我國在對虛擬貨幣的法律性質(zhì)認定上有了一些明確規(guī)定,但是我國雖認定了虛擬貨幣的本質(zhì)是虛擬商品,但央行在2013年發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風險的通知》,僅為部門規(guī)章。2017年通過并正式施行的《中華人民共和國民法總則》第127條提出“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的,依照其規(guī)定?!北磉_了對虛擬財產(chǎn)的保護,但是這條規(guī)定僅為指引性規(guī)范,對虛擬財產(chǎn)的外延界定不夠明確。

        (二)構(gòu)建合理的虛擬貨幣監(jiān)管模式

        監(jiān)管模式的不合理會導致漏洞的出現(xiàn)。我國目前的虛擬貨幣監(jiān)管模式,多部門監(jiān)管,分工不明確,且缺乏統(tǒng)一的規(guī)章制度對其進行約束和治理。所以我們應加強各監(jiān)管部門的監(jiān)管責任的劃分,明確各部門職責分工,避免出現(xiàn)互相推諉現(xiàn)象。并且可以建立一個獨立的部門來進行虛擬貨幣的管理,責權(quán)清晰,有效約束。

        (三)加強對虛擬貨幣發(fā)行的管理

        在“首次代幣發(fā)行”火爆的亂象中,我們看到虛擬貨幣的發(fā)行主體不受限制,沒有準入門檻,資金、技術(shù)、信譽、項目狀況都沒有審核的要求,市場上投資者不辨真?zhèn)?,盲目炒作,于是大大加重了投資風險。

        所以,第一,很有必要加強對發(fā)行主體的限制。對發(fā)行主體的注冊資本、人員配備、技術(shù)水平、項目內(nèi)容、財務狀況和信譽保障等都應多方面的考察和評估。第二,要建立虛擬貨幣發(fā)行的審批制度。要對虛擬貨幣的發(fā)行程序和審批程序進行明確,要明確發(fā)行虛擬貨幣的相關(guān)材料、發(fā)行時間、風險規(guī)避方案的設(shè)定等,管理部門要根據(jù)發(fā)行者的實際情況,嚴格審批,加強對發(fā)行階段的管理。

        (四)加強對虛擬貨幣流通的管理

        目前我國關(guān)停了一些主要的虛擬貨幣交易平臺,但互聯(lián)網(wǎng)+時代的不斷演進,虛擬貨幣的出現(xiàn)和流通帶來的風險無法靠封堵的方式來避免,必須要加強對交易平臺的監(jiān)管。監(jiān)管的措施中防范違法犯罪活動固然是重點,但也不可忽視網(wǎng)絡用戶的合法權(quán)益??梢赃M行金融創(chuàng)新,建立網(wǎng)上央行,監(jiān)控市場風險和不法行為,為公眾搭建一個公開、安全、誠信的虛擬貨幣交易平臺。

        參考文獻:

        [1]姚前.數(shù)字加密代幣ICO及其監(jiān)管研究.當代金融家.2017(7).

        [2]朱騰偉.虛擬貨幣法律問題研究.中國商界(下半月).2009(9).

        [3]謝永江.網(wǎng)絡虛擬貨幣的法律分析與監(jiān)管建議.北京郵電大學學報(社會科學版).2010(1).

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