摘 要 “代幣發(fā)行融資是融資主體通過代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂‘虛擬貨幣”。代幣或“虛擬貨幣”實質(zhì)上是虛擬商品，和法定貨幣不同，沒有強(qiáng)制性與法償性，不能和法定貨幣一樣在市場上流通使用。代幣發(fā)行融資涉嫌非法金融活動，實質(zhì)上是非法集資行為并涉嫌合同詐騙，嚴(yán)重擾亂了經(jīng)濟(jì)金融秩序，給投資者帶來極大的投資風(fēng)險，因而被禁止。虛擬貨幣因其特性容易被不法分子利用從事非法活動，故而要加強(qiáng)對虛擬貨幣的監(jiān)管。

關(guān)鍵詞 虛擬貨幣 發(fā)行 法律分析 監(jiān)管

作者簡介：羅惠娜，陜西警官職業(yè)學(xué)院，副教授。

中圖分類號：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.287

2017年9月4日，央行等七部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》，將ICO（首次代幣發(fā)行）正式定性為“一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為”。公告稱“各類代幣發(fā)行融資活動應(yīng)當(dāng)立即停止。已完成代幣發(fā)行融資的組織和個人應(yīng)當(dāng)做出清退等安排”，于是2017上半年大行其道的利用首次發(fā)行代幣進(jìn)行融資的活動，及借機(jī)炒作的行為得到遏制。那么什么是代幣？代幣發(fā)行融資是什么？為什么央行要叫停代幣發(fā)行融資？筆者想在這里梳理一二。

首先應(yīng)該明確的是代幣即是市場所說的虛擬貨幣。以下涉及代幣概念的時候，多用虛擬貨幣來表述。

一、虛擬貨幣的性質(zhì)

（一）虛擬貨幣的定義

虛擬貨幣或代幣，是指在虛擬空間中使用的非真實的貨幣。是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營商發(fā)行的存在于互聯(lián)網(wǎng)，能夠購買發(fā)行主體服務(wù)商或簽約服務(wù)商提供的虛擬商品或服務(wù)的電子數(shù)據(jù)或符號。

虛擬貨幣主要有以下三大類：

第一類是電子游戲中的游戲幣。玩家可以在游戲中購買虛擬裝備和物品，也可以基于互聯(lián)網(wǎng)在玩家之間進(jìn)行交易。

第二類是可以購買網(wǎng)站內(nèi)服務(wù)的專用貨幣。比如騰訊公司的Q幣、百度文庫的財富值等都這種類型，可以用Q幣購買會員資格、用財富值兌換下載劵等。

第三類是如比特幣、以太坊、萊特幣、無限幣等這樣的互聯(lián)網(wǎng)上的虛擬貨幣。這其中最著名的就是比特幣了，其產(chǎn)生是通過預(yù)設(shè)的程序，由復(fù)雜的計算機(jī)代碼組成，主要用于互聯(lián)網(wǎng)金融投資，甚至也可以直接在生活中使用。

虛擬貨幣是貨幣嗎？要想弄清這個問題，我們必須從虛擬貨幣的內(nèi)在屬性來分析。

（二）虛擬貨幣的本質(zhì)是虛擬商品

1.虛擬貨幣的經(jīng)濟(jì)學(xué)屬性說明其本質(zhì)是虛擬商品。經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)貨幣具有了價值尺度、流通手段、支付手段、儲藏價值和世界貨幣等五大職能，是固定充當(dāng)一般等價物的特殊商品。而虛擬貨幣是不具有這些職能的。第一，虛擬貨幣只能在特定的范圍內(nèi)對虛擬商品標(biāo)價，在流通過程中需要連接到法定貨幣上才能彰顯其價值，其價值尺度功能受限；第二，其流通范圍很窄，不能起到廣泛的流通手段作用，會受到諸多法律法規(guī)的限制；第三，虛擬貨幣沒有國家主權(quán)的支撐，其保障是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的商業(yè)信用，具有了虛擬性、價值波動性和社會非認(rèn)同性等性質(zhì)，使得其難以作為普遍的支付手段和儲藏手段而存在。故而虛擬貨幣是具有了類貨幣的屬性，需要用法定貨幣來購買的特殊的虛擬商品。

2.中國的法律法規(guī)明確了虛擬貨幣的本質(zhì)是虛擬商品。貨幣在國家金融體系中具有法定地位，其法律屬性是由國家主權(quán)背書和發(fā)行責(zé)任主體為國家的特性。人民幣是中國的法定貨幣，在《中國人民銀行法》和《人民幣管理條例》中有明確規(guī)定，人民幣由中國人民銀行發(fā)行，而虛擬貨幣不具備這樣的法律地位和主權(quán)特征。

2013年，中國人民銀行等五部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》，通知明確了比特幣不是由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，且從“從性質(zhì)上看，比特幣應(yīng)當(dāng)是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用”。

這些法律法規(guī)清楚而明確地表明了以比特幣為代表的虛擬貨幣其本質(zhì)就是虛擬商品。

二、關(guān)于“首次代幣發(fā)行”的法律分析

代幣發(fā)行融資即是中國2017年火爆的“首次代幣發(fā)行”行為，市場流行的術(shù)語為ICO（Initial Coin Offering）。“首次代幣發(fā)行”是在區(qū)塊鏈技術(shù)的支持下企業(yè)或組織發(fā)行區(qū)塊鏈項目獨(dú)有的加密代幣，投資人以虛擬貨幣購買代幣的融資活動。它的行為模式是一個區(qū)塊鏈項目原生出一種代幣，有投資人看好這種代幣，就用比特幣或以太坊來購買，而投資人之所以買這種幣，是看中其升值的潛力，代幣的發(fā)行方則通過發(fā)行代幣來募集比特幣等虛擬貨幣，而融資的最終完成是要將虛擬貨幣在交易平臺上兌換為法定貨幣。代幣發(fā)行融資在2017年被炒得火熱，于9月4日被央行等七部委叫停，原因是代幣發(fā)行融資是借助虛擬貨幣概念進(jìn)行的非法金融活動，嚴(yán)重擾亂國家金融秩序。

（一）“首次代幣發(fā)行”實質(zhì)上是非法集資行為

最高人民法院在《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，非法集資行為應(yīng)具備下列四個條件：“（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金?！?/p>

1.“首次代幣發(fā)行”實際上是一種融資行為，發(fā)行方通過發(fā)行代幣，募集來了比特幣等虛擬貨幣，虛擬貨幣雖本質(zhì)上是虛擬商品，但是比特幣等虛擬貨幣和法定貨幣間存在直接、方便而密切的兌換關(guān)系，虛擬貨幣可以在虛擬貨幣交易平臺上迅速地兌換為法定貨幣，所以發(fā)行方實際是募集來了資金。故而首次代幣發(fā)行具備了“吸收資金”的要件。

2.“首次代幣發(fā)行”的項目未經(jīng)任何監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，在其發(fā)行和募集過程中，不需要申報審批。首次代幣發(fā)行是種涉眾型集資行為，而涉眾型集資行為存在道德風(fēng)險，缺乏審批監(jiān)管，極易讓這種集資行為變成“龐氏騙局”，嚴(yán)重影響社會秩序。故而，我國在法律法規(guī)上對涉眾集資行為實行了嚴(yán)格監(jiān)管的做法，審核批準(zhǔn)是防范道德風(fēng)險發(fā)生的有力屏障，若是未經(jīng)批準(zhǔn)向公眾集資，就會觸犯刑律。

3.“首次代幣發(fā)行”是向社會公開宣傳的行為。在很多首次代幣發(fā)行的模式中，都采用了通過QQ群、微信群、行業(yè)網(wǎng)站、路演等形式推介宣傳，不僅是“在親友或單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金”，違反了公開性的規(guī)定，涉嫌“向社會公開宣傳”。

由此可以看出“首次代幣發(fā)行”符合了非法集資的法律要件——未經(jīng)批準(zhǔn)、向公眾吸收資金、公開宣傳，因此其實質(zhì)上是一種非法公開融資行為。

（二）“首次代幣發(fā)行”涉嫌合同詐騙

首次代幣發(fā)行實質(zhì)是向投資人出售代幣，發(fā)行的代幣是計算機(jī)程序設(shè)定下所產(chǎn)生的代碼符號，不是實物，沒有價值和使用價值，和其他虛擬貨幣一樣也沒有法償性。其利用投資者投機(jī)心理希望獲取收益，對公眾大力宣傳推介，吸引了越來越多的投資者，但投資者極有可能掉入龐氏騙局。不法投資風(fēng)險體現(xiàn)在：一是由于缺乏相關(guān)部門的監(jiān)管，不必履行信息披露，這種代碼符號在市場交易時，很容易出現(xiàn)操縱市場、內(nèi)幕交易與欺詐的行為，進(jìn)而變成對投資者財產(chǎn)的掠奪。二是大量代幣發(fā)行融資后，卻沒有按照之前約定的用途來使用資金，改變了原創(chuàng)業(yè)概念白皮書中的融資用途，甚至通過虛擬貨幣概念吸取資金后消失跑路，因此這又是一種詐騙行為。

綜上所述，“代幣發(fā)行融資是融資主體通過代幣的違規(guī)發(fā)售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等 虛擬貨幣”的行為。而代幣或“虛擬貨幣”從法律屬性和經(jīng)濟(jì)學(xué)屬性上看實際上是虛擬商品，和法定貨幣不同，缺乏貨幣屬性特征，法律地位也不等同于貨幣，缺乏了在市場上流通使用的要件。一些組織和個人利用代幣概念進(jìn)行炒作，實行非法融資之實，涉嫌從事非法金融活動，對國家經(jīng)濟(jì)金融秩序嚴(yán)重擾亂，給投資者帶來極大的投資風(fēng)險，故而央行連同7部委對這種代幣發(fā)行融資行為給予了嚴(yán)厲地打擊。

三、加強(qiáng)對虛擬貨幣監(jiān)管的思考

比特幣等虛擬貨幣不是法定貨幣，沒有法償性和強(qiáng)制性，當(dāng)不法分子進(jìn)行洗錢、販毒、走私、非法集資等違法犯罪活動的時候，其可匿名、不受國界限制、不易追蹤的特性可以掩蓋這些不法行為，因此不法分子常常以其為工具進(jìn)行違法犯罪活動。而虛擬貨幣交易平臺也缺乏防范措施來阻止這些犯罪活動的發(fā)生。因而加強(qiáng)對虛擬貨幣和虛擬貨幣交易平臺的監(jiān)管就勢在必行。央行和各部委多次發(fā)布公告提示虛擬貨幣交易風(fēng)險，并叫停了愈演愈烈的代幣融資行為，并相繼陸續(xù)關(guān)停了中國國內(nèi)主要比特幣交易平臺及相關(guān)人民幣交易業(yè)務(wù)。

對虛擬貨幣的監(jiān)管要加強(qiáng)法律和制度建設(shè)，如何對虛擬貨幣“防風(fēng)險、強(qiáng)監(jiān)管”，筆者認(rèn)為：

（一）通過立法進(jìn)一步明確虛擬貨幣的法律性質(zhì)

只有有明確的法律依據(jù)，才能實現(xiàn)對虛擬貨幣及其發(fā)行人的有效監(jiān)管。我國在對虛擬貨幣的法律性質(zhì)認(rèn)定上有了一些明確規(guī)定，但是我國雖認(rèn)定了虛擬貨幣的本質(zhì)是虛擬商品，但央行在2013年發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》，僅為部門規(guī)章。2017年通過并正式施行的《中華人民共和國民法總則》第127條提出“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！北磉_(dá)了對虛擬財產(chǎn)的保護(hù)，但是這條規(guī)定僅為指引性規(guī)范，對虛擬財產(chǎn)的外延界定不夠明確。

（二）構(gòu)建合理的虛擬貨幣監(jiān)管模式

監(jiān)管模式的不合理會導(dǎo)致漏洞的出現(xiàn)。我國目前的虛擬貨幣監(jiān)管模式，多部門監(jiān)管，分工不明確，且缺乏統(tǒng)一的規(guī)章制度對其進(jìn)行約束和治理。所以我們應(yīng)加強(qiáng)各監(jiān)管部門的監(jiān)管責(zé)任的劃分，明確各部門職責(zé)分工，避免出現(xiàn)互相推諉現(xiàn)象。并且可以建立一個獨(dú)立的部門來進(jìn)行虛擬貨幣的管理，責(zé)權(quán)清晰，有效約束。

（三）加強(qiáng)對虛擬貨幣發(fā)行的管理

在“首次代幣發(fā)行”火爆的亂象中，我們看到虛擬貨幣的發(fā)行主體不受限制，沒有準(zhǔn)入門檻，資金、技術(shù)、信譽(yù)、項目狀況都沒有審核的要求，市場上投資者不辨真?zhèn)?，盲目炒作，于是大大加重了投資風(fēng)險。

所以，第一，很有必要加強(qiáng)對發(fā)行主體的限制。對發(fā)行主體的注冊資本、人員配備、技術(shù)水平、項目內(nèi)容、財務(wù)狀況和信譽(yù)保障等都應(yīng)多方面的考察和評估。第二，要建立虛擬貨幣發(fā)行的審批制度。要對虛擬貨幣的發(fā)行程序和審批程序進(jìn)行明確，要明確發(fā)行虛擬貨幣的相關(guān)材料、發(fā)行時間、風(fēng)險規(guī)避方案的設(shè)定等，管理部門要根據(jù)發(fā)行者的實際情況，嚴(yán)格審批，加強(qiáng)對發(fā)行階段的管理。

（四）加強(qiáng)對虛擬貨幣流通的管理

目前我國關(guān)停了一些主要的虛擬貨幣交易平臺，但互聯(lián)網(wǎng)+時代的不斷演進(jìn)，虛擬貨幣的出現(xiàn)和流通帶來的風(fēng)險無法靠封堵的方式來避免，必須要加強(qiáng)對交易平臺的監(jiān)管。監(jiān)管的措施中防范違法犯罪活動固然是重點(diǎn)，但也不可忽視網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益?？梢赃M(jìn)行金融創(chuàng)新，建立網(wǎng)上央行，監(jiān)控市場風(fēng)險和不法行為，為公眾搭建一個公開、安全、誠信的虛擬貨幣交易平臺。

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