李璐煒

【摘 要】我國(guó)刑法理論中雖然沒有體系完整的“社會(huì)相當(dāng)性理論”這一概念，但在司法實(shí)踐中，不論是專業(yè)的法律裁判者還是普通民眾，都實(shí)際運(yùn)用社會(huì)相當(dāng)性理論的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵判斷和解決問題，因此對(duì)于這一源于德國(guó)的理論不應(yīng)采取天然地排斥態(tài)度，懷疑其與我國(guó)本土實(shí)際的融合性。

文章的第一部分介紹了社會(huì)相當(dāng)性理論的主體內(nèi)容，包括發(fā)展由來和理論的含義功能。文章的后兩部分是該理論與中國(guó)本土的實(shí)際結(jié)合部分，首先明確了這一理論在解決實(shí)際問題時(shí)的判斷思路，在此基礎(chǔ)上界定“社會(huì)相當(dāng)性”在中國(guó)本土的應(yīng)有之義。

【關(guān)鍵詞】社會(huì)相當(dāng)性；行為的通常性；規(guī)范價(jià)值判斷

一、社會(huì)相當(dāng)性理論的發(fā)展由來

“社會(huì)相當(dāng)性”概念的首次提出是在漢斯·韋爾策爾（Hans Welzel）①1939年發(fā)表的一篇名為《刑法體系研究》的文章中，在其后的幾十年中韋爾策爾不斷地對(duì)自己理論研究結(jié)果進(jìn)行反復(fù)修改變化和發(fā)展。直至今天，關(guān)于社會(huì)相當(dāng)性理論的內(nèi)涵定義、理論價(jià)值、體系定位依然存在很多爭(zhēng)議，筆者企圖順應(yīng)實(shí)質(zhì)違法性論和時(shí)代發(fā)展社會(huì)現(xiàn)實(shí)變化的需求，試圖給社會(huì)相當(dāng)性理論的涵義和理論意義進(jìn)行合理的界定，以求行為的評(píng)價(jià)結(jié)果更符合立法目的和刑事政策的要求，以求司法實(shí)踐結(jié)果更具有合理性，更符合民眾對(duì)日常行為活動(dòng)的理性預(yù)期。

（一）理論萌芽：刑事違法性并不單純只包含結(jié)果

社會(huì)相當(dāng)性理論是建立在對(duì)單純的法益侵害理論進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上建立的。20世紀(jì)30年代以前，以梅茨格爾（Mezger）為主的一派學(xué)者認(rèn)為刑法的目的在于保護(hù)法益，一切對(duì)法益造成侵害和危險(xiǎn)的行為都是值得刑法處罰的。②這種思想最初來源于民法處理原則，民法關(guān)注的重點(diǎn)通常是以財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移作為事后補(bǔ)償?shù)目陀^結(jié)果，然而，我們發(fā)現(xiàn)刑事違法性并不單單只有結(jié)果這一方面，有的違法性只包含結(jié)果，有的違法性兼具結(jié)果和行為，有的違法性只包含行為，比如未遂犯。所以在20世紀(jì)30年代以后，很多學(xué)者都對(duì)之前單純的法益侵害理論進(jìn)行了批判，主張?jiān)谶`法性評(píng)價(jià)中考慮行為方式的正當(dāng)性。

（二）理論目的：將符合社會(huì)道德秩序的法益侵害行為排除不法評(píng)價(jià)

筆者認(rèn)為，單純的法益侵害理論是在一個(gè)靜止的視角下審視法益存在意義，然而法益的真正意義，并不在于其安靜地躺在那里就是值得褒獎(jiǎng)的，法益只有在施加影響和接受影響的動(dòng)態(tài)互動(dòng)中，才是其發(fā)揮自身作用，在社會(huì)生活中予以存在的意義。既然承認(rèn)一定程度的法益的正當(dāng)性，那就有必要在單純的法益侵害之外考慮行為方式的正當(dāng)性，法律的意義也并不在于對(duì)所有法益提供一切防御性保護(hù)，而是在法益受到的無數(shù)侵害中，選取那些對(duì)于歷史形成的道德秩序共同體所不能容忍的，予以禁止。

二、“社會(huì)相當(dāng)性”的含義和理論功能定位

（一）“社會(huì)相當(dāng)性”的含義

韋爾策爾認(rèn)為所有處于社會(huì)共同體所認(rèn)同的歷史形成的道德秩序之內(nèi)的行為，都是具有社會(huì)相當(dāng)性的行為。社會(huì)相當(dāng)性不僅是一個(gè)功能性的概念，還是一個(gè)價(jià)值性的概念。③社會(huì)共同體存在于一個(gè)法益相互作用與反作用的動(dòng)態(tài)結(jié)合中，這是社會(huì)相當(dāng)性第一層的功能性概念所指。判斷一個(gè)行為是否具有社會(huì)相當(dāng)性，首先要看該行為是否具有社會(huì)通常性和必要性，但這并不是社會(huì)相當(dāng)性判斷的充分條件，還必須經(jīng)過規(guī)范的價(jià)值評(píng)價(jià)，即將該行為納入到歷史形成的道德秩序中正在進(jìn)行檢驗(yàn)，判斷行為是否具有社會(huì)適當(dāng)性，這是社會(huì)相當(dāng)性第二層的價(jià)值性概念所指。

（二）社會(huì)相當(dāng)性理論的功能定位

基于以上論述，社會(huì)相對(duì)性理論的功能在于將符合社會(huì)共同體歷史形成道德秩序之內(nèi)的行為排除出不法構(gòu)成要件之外，也就是說，根據(jù)刑法條文形式規(guī)定，某一行為的評(píng)價(jià)符合某一犯罪類型的構(gòu)成要件之規(guī)定，然而該行為符合社會(huì)共同體歷史形成的道德秩序，因此不認(rèn)定該行為違反。

三、社會(huì)相當(dāng)性理論的判斷方法和本土內(nèi)涵界定

（一）判斷方法概述

在界定清社會(huì)相當(dāng)性理論的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵之后，要對(duì)社會(huì)相當(dāng)性理論的判斷標(biāo)準(zhǔn)予以具體化和明確化，使這一理論能夠更好的解決社會(huì)實(shí)際問題，才是筆者研究社會(huì)性理論的目標(biāo)追求之所在。

韋爾策爾認(rèn)為所有處于社會(huì)共同體所認(rèn)同的歷史形成的道德秩序之內(nèi)的行為，都是具有社會(huì)相當(dāng)性的行為。社會(huì)相當(dāng)性不僅是一個(gè)功能性的概念，還是一個(gè)價(jià)值性的概念。判斷一個(gè)行為是否具有社會(huì)相當(dāng)性，首先要看該行為是否具有社會(huì)通常性和必要性，然后還必須經(jīng)過規(guī)范的價(jià)值評(píng)價(jià)，將該行為納入到歷史形成的道德秩序中進(jìn)行檢驗(yàn)，判斷行為是否具有社會(huì)適當(dāng)性。韋爾策爾在創(chuàng)立理論之初就為我們提供了判斷社會(huì)相當(dāng)性的基本的二分法步驟。筆者贊同韋爾策爾的這一基本方法，并且主張?jiān)谶@一基本方法基礎(chǔ)之上，考量中國(guó)的現(xiàn)實(shí)因素，將基本方法進(jìn)行適應(yīng)中國(guó)本土現(xiàn)實(shí)的微調(diào)，使之能夠更好的適應(yīng)和解決我國(guó)的實(shí)際問題，理由如下：

第一，社會(huì)相當(dāng)性理論的目的在于克服形式違法性論所帶來的評(píng)價(jià)結(jié)果不能為我們所接受的現(xiàn)實(shí)問題。想要克服形式違法性論的局限性，對(duì)行為的違法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的判斷，就不能僅僅局限于法律規(guī)范的形式規(guī)定，實(shí)質(zhì)的違法性要求就不得不借助于刑事法律規(guī)范以外的社會(huì)生活領(lǐng)域，以社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)觀察去審視行為的通常性和必要性。

第二，罪刑法定主義原則和法治國(guó)的思想要求對(duì)違法性的判斷絕不能脫離法律規(guī)范的評(píng)價(jià)，因此，在以社會(huì)生活視角對(duì)行為的通常性審視完畢后，必須把該行為納入到法律的規(guī)范評(píng)價(jià)之中，對(duì)行為的適當(dāng)性進(jìn)行審查。

第三，法律并不一定與既定的事實(shí)和習(xí)慣是一致的，兩者經(jīng)常存在沖突矛盾的情況，但是兩者并非水火不容、此生彼亡的對(duì)立關(guān)系，事實(shí)和習(xí)慣會(huì)影響法律的創(chuàng)立和規(guī)定，而法律的規(guī)定又會(huì)引導(dǎo)既定的事實(shí)和習(xí)慣發(fā)生改變，兩者是互相影響互相滲透的。

（二）具體判斷方法

1、社會(huì)事實(shí)的判斷：行為的通常性

行為的通常性是指某一行為反復(fù)實(shí)施，并且具有維持所屬領(lǐng)域、所屬行業(yè)或者所屬區(qū)域持續(xù)發(fā)展進(jìn)行的必要行為活動(dòng)。行為通常性的判斷必須限定在特定領(lǐng)域范圍內(nèi)，并不存在抽象的、具有普遍意義的行為通常性，只存在具體的行為通常性。這是因?yàn)?，第一，社?huì)分工日益精細(xì)化，各個(gè)行業(yè)的專業(yè)性程度不斷加強(qiáng)，這就使各個(gè)行業(yè)的規(guī)范行為模式差異巨大。第二，由于歷史發(fā)展、經(jīng)濟(jì)文化、環(huán)境因素等原因，人類的文化習(xí)俗、價(jià)值觀念等也呈現(xiàn)出區(qū)域性，這一點(diǎn)在中國(guó)表現(xiàn)得尤為明顯。

由此，筆者對(duì)行為通常性的判斷標(biāo)準(zhǔn)提出以下幾點(diǎn)方法：首先，如果存在具體行為規(guī)范的行業(yè)準(zhǔn)則，那么該行業(yè)行為的通常性往往在行為準(zhǔn)則中就會(huì)予以體現(xiàn)。例如，金融、醫(yī)療、建筑、藥品等領(lǐng)域都有自己行業(yè)專業(yè)性的行為準(zhǔn)則，這些行業(yè)規(guī)范通常都規(guī)定了職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)行為人的行為模式。對(duì)于這些領(lǐng)域，查明行為的通常性比較容易。

然而，在很多領(lǐng)域并不存在行業(yè)行為規(guī)范，這就需要通過具體領(lǐng)域內(nèi)一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)予以界定，比如，如果要判斷食品生產(chǎn)廠生產(chǎn)食品的安全質(zhì)量，就應(yīng)當(dāng)以一名食品化學(xué)家的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，如果要判斷的是消費(fèi)行為，就應(yīng)當(dāng)以一名有經(jīng)驗(yàn)的家庭主婦的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，如果要判斷汽車操作的安全性，就應(yīng)該以一名熟練的司機(jī)的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)。

第三，對(duì)于特定文化地域的習(xí)慣，需要查明該地域事實(shí)上習(xí)慣法的存在。我國(guó)也有學(xué)者提出查明習(xí)慣法存在的方法：⑴通過對(duì)成文法研究，例如鄉(xiāng)規(guī)民約、石碑等。（2）通過鄉(xiāng)間民俗、諺語的研究。（3）通過直接觀察民眾行為。④

2、規(guī)范價(jià)值的判斷：行為的適當(dāng)性

在通常情況下，在現(xiàn)實(shí)生活中具有通常性和必要性的行為也具有適當(dāng)性，因?yàn)榉刹⒎菑?qiáng)人所難的暴力武器，法律是內(nèi)化在民眾內(nèi)心和潛意識(shí)里，多數(shù)情況下是民眾自發(fā)遵守和維護(hù)的內(nèi)在規(guī)范價(jià)值。但依然存在局部利益集團(tuán)的通常性行為與普遍價(jià)值評(píng)價(jià)相沖突的現(xiàn)象。因此，在進(jìn)行了行為的通常性判斷之后，還必須對(duì)行為的適當(dāng)性進(jìn)行規(guī)范的價(jià)值判斷，這樣才能完整地確定行為是否具有社會(huì)相當(dāng)性。

筆者認(rèn)為，結(jié)合中國(guó)的現(xiàn)實(shí)實(shí)際狀況，規(guī)范價(jià)值的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)以憲法所規(guī)定出來的價(jià)值規(guī)范準(zhǔn)則為準(zhǔn)，其次，由于社會(huì)相當(dāng)性的判斷并非刑法違法性判斷所獨(dú)有，民法、行政法等其他法律領(lǐng)域也存在著行為社會(huì)相當(dāng)性的判斷，因此因此這一價(jià)值取向的邊界應(yīng)當(dāng)是立足于憲法和整體法秩序所規(guī)定出來的價(jià)值規(guī)范準(zhǔn)則，憲法和整體法秩序是在保證穩(wěn)定性明確性的前提下，最能從全局上反映和兼顧全體民眾的價(jià)值規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。因此，筆者認(rèn)為社會(huì)相當(dāng)性的規(guī)范價(jià)值評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)立足于憲法和整體法秩序所體現(xiàn)出來的價(jià)值規(guī)范準(zhǔn)則。

基于以上分析，基于中國(guó)本土特色的考慮，筆者認(rèn)為當(dāng)某一行為在其所屬的具體領(lǐng)域范圍內(nèi)具有通常和必要性，從憲法和整體秩序的評(píng)價(jià)上看，該行為也具有規(guī)范上的適當(dāng)性，那么該行為就是具有社會(huì)相當(dāng)性的行為。

四、結(jié)語

社會(huì)相當(dāng)性理論是建立在純粹的法益侵害理論基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，認(rèn)為符合社會(huì)共同體歷史形成的道德秩序范圍內(nèi)的行為，都應(yīng)當(dāng)被排除出不法的否定性評(píng)價(jià)的范圍。

社會(huì)相當(dāng)性理論既是一個(gè)事實(shí)功能的概念，也是一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)的概念。這也為社會(huì)相當(dāng)性的判斷提出了基本的方法。即首先判斷行為在客觀上是通常存在的，具有通常性和現(xiàn)實(shí)生活的必要性，然后再對(duì)行為的適當(dāng)性進(jìn)行規(guī)范價(jià)值評(píng)價(jià)。結(jié)合中國(guó)的本土實(shí)際，筆者認(rèn)為，行為的規(guī)范價(jià)值評(píng)價(jià)，要以憲法和整體法秩序體現(xiàn)出來的價(jià)值取向?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)。

注釋：

①本文對(duì)德國(guó)人名的翻譯均根據(jù)由新華通訊社譯名編寫的《德語姓名譯名手冊(cè)》（修訂本）（商務(wù)印書館1999年版）。

② [德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）犯罪原理的基本構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版。

③ [德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）犯罪原理的基本構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版。

④參見杜宇：《重拾一種被放逐的知識(shí)傳統(tǒng)——刑法視域中歐“習(xí)慣法”的初步考察》，北京大學(xué)出版社2005年版，第253頁。

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[2] 杜宇：“重拾一種被放逐的知識(shí)傳統(tǒng)——刑法視域中‘習(xí)慣法的初步考察”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第12卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版。

[3]杜宇：“當(dāng)代刑法實(shí)踐中的習(xí)慣法”，載《中外法學(xué)》2005年第1期。

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[8]王海明：《新倫理學(xué)》，商務(wù)印書館2006年版。

[9][德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）犯罪原理的基本構(gòu)造》，王世洲譯，法律出版社2005年版。

[10][德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第2卷）犯罪行為的特別表現(xiàn)形式》，王世洲譯，法律出版社2013年版。