李繼輝

摘 要：當事人同時約定違約金和損失賠償并不違反法律禁止性規(guī)定，其效力應當認可。我國合同法違約金以補償性為原則，但并未排斥懲罰性違約金的適用。懲罰性違約金具有擔保合同履行等諸多與補償性違約金不同的功能和法律價值，不應以實際損失為基礎和前提。違約金調(diào)整應當綜合考量誠實信用、意思自治等多重價值標準，而不應過分強調(diào)形式上的公平。違約金調(diào)整違約方也應承擔舉證責任，同時還應考量當事人締約地位的強弱和履約中的過錯問題。

關鍵詞：補償性違約金；懲罰性違約金；舉證責任；締約地位；過錯；誠信原則；意思自治

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2017）11 — 0122 — 03

現(xiàn)實生活中違約金糾紛時有發(fā)生，但因我國《合同法》違約金制度的不完善，違約金制度未能充分發(fā)揮其應有的立法功能。當前尤須明確懲罰性違約金適用的若干問題，以發(fā)揮違約金制度在保障合同履行、貫徹民商事行為意思自治和誠實信用基本原則方面的重要作用。下面就結(jié)合一建設工程施工合同糾紛對此作一淺析。

一、案情簡介

2013年10月18日，原告xx建設集團有限公司成為被告xx現(xiàn)代物流園投資建設開發(fā)有限公司建設項目的中標人。2013年11月22日原被告雙方分別作為承包人和發(fā)包人正式簽訂《建設工程施工合同》，明確約定工期為4個月?！督ㄔO工程施工合同》因發(fā)包人導致的“工期延誤”作了特別約定：因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`的其他情形包括：當?shù)剞r(nóng)民阻工；拆遷未能及時完成，使承包人無法施工；重大設計變更應按定額計算工期并順延。該合同還約定：因發(fā)包人違反合同約定造成暫停施工的違約責任，按合同總額每日萬分之二向承包人支付違約金，并按實際損失向承包人賠償。

合同訂立后，原告于2013年11月28日提出工程開工報告，被告批復于2013年12月1日開工。工程施工過程中，因房屋拆遷、青苗補償及設計變更等諸多因素，導致原告先后累計停工達18個月，給原告方造成較大的經(jīng)濟損失。因雙方未能就違約金及實際損失賠償問題達成一致意見，原告方遂訴至人民法院。

二、本案涉及違約金相關法律問題探討

（一）關于同時約定違約金和損失賠償?shù)男Я栴}

1.我國《合同法》及相關司法解釋關于違約金的相關規(guī)定及其分析

（1）《合同法》第一百一十四條規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應當根

據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

（2）《合同法解釋》（二） 第二十七條規(guī)定：當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應予支持；第二十八條規(guī)定：當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。第二十九條 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

（3）法律規(guī)定的分析

①《合同法》114條之規(guī)定乃引導性規(guī)范，而非強制性規(guī)范。《合同法》并未作出“當事人不可約定違約金，同時又約定損失賠償”的禁止性規(guī)定。

②通說認為，《合同法》114條規(guī)定的違約金是補償性違約金，而非懲罰性違約金。

③《合同法解釋》（二）針對違約金所作相關解釋亦是適用于補償性違約金。

2.當事人在合約中同時約定違約金和損失賠償并不違法法律強制性規(guī)定，

不能當然認定為無效。

3.我國合同法并未明確排除懲罰性違約金的約定和適用，而懲罰性違約金

和補償性違約金在諸多方面存在差別。

（1）懲罰性違約金具有擔保合同履行的功能和性質(zhì)，不以補償損失為其價值追求。此種違約金在性質(zhì)上決定，受害人除請求償付違約金以外，更得請求強制實際履行或損害賠償〔1〕。

（2）懲罰性違約金體現(xiàn)了對違約方單方違約的懲罰性，不以實際損失為基礎和前提，無需考量實際損失之大小。

4.本案違約金性質(zhì)

違約金是補償性還是懲罰性，不能簡單地從結(jié)果上把握，而應從當事人訂立違約金條款的主觀目的進行判斷〔2〕。

本案中，原被告雙方在合同中約定，因發(fā)包人違反合同約定造成暫停施工

的違約責任，按合同總額每日萬分之二向承包人支付違約金，并按實際損失向承包人賠償。在此，違約金與損失賠償實則是并行的責任，違約金之外還得主張損害賠償，這是雙方真實意思之表示，也并不違反法律之強制性規(guī)定。依此約定，本案違約金之性質(zhì)為懲罰性違約金。

懲罰性違約金的主要功能不是填補損失，而是對合同履行的擔保和對違約一方當事人的懲罰〔3〕。懲罰性違約金對于促成交易，減少違約具有重要作用。在本案中，這種懲罰性違約金的規(guī)定是雙向?qū)r的，即既指向原告方，也指向被告方。雙方在合同中的違約金的約定具有一定震懾力，起到敦促當事人遵守合同履行約定義務的作用。在當下社會誠信比較缺失、守約情況不理想的經(jīng)濟社會環(huán)境中，尊重并適用當事人約定的懲罰性違約金有著非常的必要性，而且有必要重申這種必要性〔4〕。

（二）關于當事人違約金責任的舉證問題

1.相關法律規(guī)定

最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導

意見》法發(fā)〔2009〕40號（2009.7.7）（下稱《指導意見》）指出，人民法院要正確確定舉證責任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據(jù)。

2.基于上述司法解釋，違約方亦應承擔舉證責任

（1）根據(jù)前述《指導意見》，如果違約方提出違約金過高，應由違約方首先承擔舉證責任并承擔舉證不力的后果。

（2）調(diào)整約定違約金不屬于法定舉證責任倒置的情形，應該貫徹誰主張誰舉證的一般舉證原則。

（3）在違約方已經(jīng)舉證證明約定違約金過分高于實際損失，且約定違約金條款顯失公平的，由守約方舉證。

（4）《指導意見》將違約金過高的舉證責任分配給違約方，體現(xiàn)了對惡意違約行為的否定評價。而在違約金舉證責任上對于守約方的苛求就是對違約方的縱容。

（5）此外，違約金制度設置目的之一就是為了簡化違約發(fā)生后守約方的權(quán)利救濟。如果將舉證責任一概分配給守約方，需要守其自證損失并承擔舉證不能的不利后果，這與違約金制度的功能相左。在守約方舉證困難的情況下，違約方就可肆意違約，并可能承擔極小的責任，這顯然有違公平原則。

（三）違約金的調(diào)整應當考慮履約中的過錯問題，沒有盡到善意履約的違約方調(diào)整違約金的主張不應得到支持

1.相關法律規(guī)定及司法判例

（1）最高人民法院雷彥杰與鞠自全、鞠炳輝股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審（2009.3.12）判決書指出，惡意違約者約定違約金比例一般不予調(diào)整，且違約金與賠償金可同時并用。

（2）最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》法發(fā)〔2009〕40號（2009.7.7）也指出，人民法院調(diào)整違約金時，應當考量當事人的過錯因素。

（3）最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《經(jīng)濟合同法》若干問題的意見，現(xiàn)在雖然

已不再適用，但其中關于“對于故意違約的，違約金和賠償金不能減少?！钡囊?guī)定顯然也是現(xiàn)行合同法及相關司法解釋的精神是一致的。

（4）我國合同法雖然確立了嚴格責任為主，但也規(guī)定了相當?shù)倪^錯責任原則。確立根據(jù)過錯性質(zhì)來評判違約金的調(diào)整，顯然有利于增強法律對過錯的否定評價。

2.本案的分析。

（1）誠信原則是合同法的基本原則，它要求當事人履行合同要守信用、講實

話、辦實事，要有善意。雙方當事人在合同履行中要相互配合協(xié)作，以利合同更好地履行，包括為合同的履行提供必要的條件。

（2）工期延誤是建設工程施工中施工方蒙受損失的最為普遍的原因，為預防施工進程中工期延誤的情況發(fā)生，本案原被告雙方已在建設工程施工合同中預先明確約定了因發(fā)包方原因而導致的工期延誤情形，其中就包括房屋拆遷和設計變更等因素。

（3）本著善意和誠信履約之原則，被告方自當于批復原告方開工之前即作好房屋拆遷和工程設計事項，以排除施工進程中的工程受阻導致工期延誤的情形。可是實際情形卻是：被告方批復原告方開工之后僅二十余天，就由于青苗補償和墓地搬遷等因素造成原告方無法施工。2014年3月又因為設計變更而導致工期延長。其后的施工進程中又多次出現(xiàn)因房屋拆遷導致停工的情形，并在2015年3月再次進行了設計變更導致工期延長。本來依照建設工程合同約定的4個月的工期最終竟然長達22個月。上述情況足以說明，被告方實際上是在建設工程根本不具備開工的基本條件的情況下批復原告方進場施工，使原告方陷入無法進退（合同約定，承包人解除合同承擔合同總價款20%的違約責任）的漫長等待，并遭受較大損失。

對于可能導致工期延誤的房屋拆遷等因素，被告方顯然是明知的。工程設計及相關勘測工作完備是工程開工的重要前提，對此，被告方顯然也是應當知道的。對于知道和應當知道的合同義務不予協(xié)作履行，而完全置相對方利益于不顧，視契約如兒戲，被告方的惡意是顯見的。因此本案中違約金應不予調(diào)整。

（四）違約金調(diào)整應當考慮當事人締約地位，對于強勢地位一方，不應支持違約金的調(diào)整，否則將更加有失公平

1.相關司法解釋

最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意

見》法發(fā)〔2009〕40號（2009.7.7）指出，調(diào)整違約金應當考量當事人締約地位的強弱。

2.本案分析

本案中被告方是國有獨資企業(yè)，原被告雙方締約地位的強弱是顯見的。這在合同的多處約定中也可以體現(xiàn)出來。如16.2.3約定， 承包人（原告方）違約解除合同承擔合同總價款的20%的違約責任，而對發(fā)包人（被告方）卻無類似約定。7.5.2：因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`，違約金由發(fā)包人在應支付給承包人的工程款直接扣除。此條約定將雙方違約金責任的懲罰性表述的無比清楚明白。如果被告方能夠在原告方違約的情況下直接從工程款中扣除違約金，而原告方在被告方違約的情況下卻只有訴諸法院尋求正義的支持，并要承擔苛求的舉證義務。

（五）違約金調(diào)整應當考量多重法律價值追求，誠信原則是民法的帝王原則，意思自治是民商法律行為的基石，如果過分強調(diào)形式上的公平，而損害了基本的誠信和意思自治，則是舍本逐末

違約金應當以尊重當事人的約定為原則，以司法干預調(diào)整為例外，而不是相反。意思自治應當首先得到尊重，而只在權(quán)利濫用之時，意思自治才可得以抑制。因為意思自治是市場經(jīng)濟在法律上的必然選擇。意思自治以主體地位平等、機會平等為其確立的前提，以竭力保障權(quán)利、救濟權(quán)利的權(quán)利本位觀為其基礎，以契約自由為其核心內(nèi)容，以維持有效競爭為其主要功能〔5〕。意思自治是在民事生活領域，要獲得權(quán)利、承擔義務，進行一切民事行為，完全取決于當事人自己的意思，不受國家和他人的干預〔6〕。

同樣，如果連基本的誠信都已喪失，那么，所謂的追求公平也必然就成了對惡意違約行為的默許和縱容，而市場經(jīng)濟中的交易安全將無以保障，這樣的危害是顯而易見的。

不可否認，法律有多層價值追求，法律價值大廈的構(gòu)建需要由較低的但也是最基本層次的誠信和意思自治等得以保障，進而逐步實現(xiàn)較高層次的公平正義等法律價值的實現(xiàn)。

而且，在當事人一方惡意違約，或處于強勢締約地位，同時適用違約金和損害賠償，不但沒有違背公平原則，而是對違約方必要的懲罰，因而從某種意義來講是維護了公平原則。

（六）當事人同時約定了違約金和損失賠償?shù)那闆r下，至少應當允許守約方選擇適用違約金或損失賠償

本案中，依據(jù)雙方合同約定，違約金和損失賠償是并行的責任，但原告方并沒有主張損失賠償。雖然原告方的實際損失已超過違約金，原告方也沒有就超過的損失部分主張補償性賠償。因此，原告方依據(jù)雙方約定主張違約金應當?shù)玫街С?，尤其是在被告方并無證據(jù)證明違約金過高的情況下，違約金數(shù)額不應當予以調(diào)減。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕崔建遠.合同法〔M〕.北京：法律出版社，2000.

〔2〕同〔1〕.

〔3〕梅龍生.我國懲罰性違約金制度的理論反思和重構(gòu)〔J〕，河南財經(jīng)政法大學學報， 2017，（03）.

〔4〕張能寶.懲罰性違約金適用問題研究〔J〕，人民司法，2016，（13）.

〔5〕江平，張禮洪.市場經(jīng)濟和意思自治〔J〕，法學研究，1993，（02）.

〔6〕梁慧星.從近代民法到現(xiàn)代民法——二十世紀民法回顧〔J〕，中外法學，1997，（02）.

〔責任編輯：陳玉榮〕