（義烏市人民檢察院，浙江 義烏 322000）

○“楓橋經驗”與和諧社會

主持人：葉 新

電子商務領域知識產權保護的調查與思考
——以義烏市為例

□胡曉景

（義烏市人民檢察院，浙江 義烏 322000）

隨著電子商務的興起，侵犯知識產權犯罪呈現(xiàn)從線下向線上轉移的特點，側重實體市場的傳統(tǒng)執(zhí)法方式面臨諸多困難和挑戰(zhàn)。對此，應通過設立專門管理機構，創(chuàng)新網絡治理模式；開展網絡誠信體系建設，強化電商園區(qū)的法律服務；加強電商行業(yè)自律，督導市場主辦方履責；創(chuàng)建網絡犯罪定罪規(guī)則，優(yōu)化電商司法保護模式等措施，進一步加強對電子商務領域侵犯知識產權犯罪的打擊，保護知識產權，維護良好的市場秩序。

電子商務；知識產權；調查與思考；義烏市

近年來，隨著電子商務的興起，我國經濟逐步從實體市場向實體市場與網絡市場相結合轉型，其間知識產權犯罪也相應地呈現(xiàn)出鏈條化、網絡化、國際化等新特點。2015年，義烏市電子商務交易額達1511億元，同比增長31%；全市經工商登記電子商務經營主體達3.5萬余家，同比增長67%；與其相應的是，義烏市市場監(jiān)督管理局處理網購類投訴1656宗，同比增長3倍多；辦理電子商務知識產權犯罪案件15件18人，同比增長114%。近期，筆者對2012年以來義烏市查辦的電子商務侵犯知識產權犯罪情況進行了調研，分析這類犯罪的主要特點和防治難點，并提出相應對策建議，以供參考。

一、現(xiàn)狀與特點：侵權從線下向線上轉移

電子商務是指在互聯(lián)網上以電子方式進行交易和相關服務的活動，電子商務侵犯知識產權犯罪的特點是主要犯罪行為的電子化、網絡化。從司法實踐看，當前利用互聯(lián)網侵犯知識產權犯罪主要有三個特點。一是以網絡為購銷平臺。表現(xiàn)為利用國內、國際電子商務平臺銷售假冒侵權商品，呈現(xiàn)出“貨幣交易電子化、商品銷售與商品物流相分離”的特點。二是以網絡為侵權資源。表現(xiàn)為從互聯(lián)網下載知名商標及其圖案用于批量印制假冒商標標識；下載電子書用于批量印刷盜版書并銷售，或者下載電影、計算機軟件等用于自制盜版光碟并販賣。三是以網絡為通訊工具。這種情形在侵犯知識產權犯罪中十分普遍，如犯罪分子借助Email、QQ、微博、微信等網絡通訊工具進行聯(lián)絡、發(fā)布廣告信息、發(fā)送訂單詳情、傳送電子賬單等。在上述類型中，第一種情形的主要犯罪行為（銷售和付款）在網絡上實施，而后兩種類型的主要侵權行為發(fā)生在現(xiàn)實當中，網絡只是作為一種犯罪工具為侵犯知識產權犯罪提供便利。本文所涉的電子商務侵犯知識產權犯罪僅指第一種以網絡為購銷平臺的情形。在現(xiàn)實中它呈現(xiàn)出以下特點。

（一）侵犯知識產權犯罪從線下向線上轉移趨勢明顯。2012年以來，電子商務侵犯知識產權犯罪發(fā)案數(shù)不斷增多（歷年辦理案件數(shù)見表1），且在侵犯知識產權犯罪中所占比重快速上升，到2015年已占侵犯知識產權犯罪總數(shù)的近一半。

表1 歷年辦理案件數(shù)（單位：件）

值得一提的是，義烏市侵犯知識產權犯罪案件總數(shù)在2012年達到峰值后趨于平穩(wěn)，其中線下侵犯知識產權犯罪案件數(shù)逐年下降，而電子商務侵犯知識產權犯罪逐年增多，到2015年兩者幾乎平分秋色，反映出侵犯知識產權犯罪從線下向網絡轉移的明顯趨勢（見圖1）。

圖1 案件趨勢圖

（二）以知名商標為主要侵權對象。侵犯知識產權犯罪包括侵犯商標權、著作權、專利權和商業(yè)秘密四大類。從辦案情況看，侵犯商標權犯罪占電子商務侵犯知識產權犯罪的90%以上，被侵權的主要是國際、國內知名商標，尤其是品牌知名廣、行業(yè)利潤高、社會需求量大、市場銷路好的商品被侵權的情形更為嚴重，如“NIKE耐克”鞋子、“LANCOME蘭蔻”香水、“南極人”內衣等。侵犯著作權犯罪的對象一般為國內流行的書籍、網絡游戲、影視作品。

（三）網絡銷售和實體經營相結合。侵犯知識產權犯罪案件中，極少數(shù)電商在網上銷貨進貨賺取差價，大多數(shù)實行網絡銷售和實體經營相結合，常見的模式有三種。

一是從實體廠商處購進侵權貨物并在網上銷售。這種情形在電商侵犯知識產權犯罪中最常見，占60%以上。如李某在淘寶銷售假冒打火機金額達140余萬元，貨源主要來自義烏兩家打火機實體商行。

二是商家同時經營實體店和網絡店。如張某在淘寶上銷售假冒“南極人”保暖內衣的金額達62萬余元，另外在實體店銷售給在義烏、東陽經營淘寶網店的葉某等人金額達160余萬元。

三是在實體店接下訂單后從網上進貨。有的是從網上購進成品，有的是從網上購進原材料、半成品，然后自行組裝粘貼。如一外國客商在義烏市場與楊某談妥定制假冒商標的眼鏡，后楊某從網上訂購眼鏡并發(fā)給外國客商。

（四）真品與假貨混同銷售。電子商務侵犯知識產權犯罪中約有30%的商鋪辯稱存在真假混賣情形，對消費者辨識商品以及司法機關認定犯罪數(shù)額造成很大困擾。主要有兩種情形。

一是前期賣真品后期賣假貨。如2010年8月，張某與杭州某公司簽訂“南極人”內衣品牌特約經銷協(xié)議，授權張某在義烏市區(qū)銷售“南極人”內衣系列。同年9月，張某在淘寶網上銷售正品“南極人”內衣，同年10月，因為正品內衣利潤不高，張某找到加工廠加工仿冒的“南極人”內衣并在網絡上銷售，但仍然打著特約經銷商的名義。

二是同時間在網店銷售真品和假貨。如陳某經營的網店既有真品打火機又有假貨，正宗的ZIPPO打火機銷售價格在70元以上，假冒的ZIPPO打火機銷售價格只有幾元到十幾元。還有的網店同時銷售侵權商品和無品牌商品，如顧某在銷售正宗和假冒HELLO KITTY飾品的同時，銷售沒有商標標識的同類飾品。

（五）多層級、鏈條式、跨區(qū)域發(fā)展。當前查獲的侵權電商多以個體、小家庭或者二三個合伙人為主，這和電商從業(yè)門檻低的特點相對應。但辦案部門也查獲了幾起初具規(guī)模的電商侵犯知識產權犯罪，反映出如果對電子商務不加干預，侵犯知識產權犯罪有可能蔓延的趨勢。這幾起電子商務侵犯知識產權犯罪以實體店（網店）——網店——消費者的模式層層發(fā)展壯大，最終形成多層級、鏈條式、跨區(qū)域的銷售網絡。如李某等人銷售假冒ZIPPO打火機案，被告人多達10人，兩個實體批發(fā)商和四個淘寶店鋪以及分布全國的消費者形成塔型結構（見圖2）。張某等人銷售假冒“南極人”內衣案中，張某淘寶店和下家三個淘寶店以及消費者形成金字塔結構（見圖3）。同一層級的店鋪之間沒有共同的犯罪意思聯(lián)絡，各自獨立發(fā)展下線、獨立結算。

圖2 李某等人網絡銷售假冒打火機案組織結構示意圖

圖3 張某等人網絡銷售假冒內衣案組織結構示意圖

（六）出現(xiàn)跨國侵犯知識產權犯罪現(xiàn)象。從辦案情況看，跨國犯罪在電商侵犯知識產權犯罪中約占一成。

一是利用中國的跨境電子商務平臺，如阿里巴巴網、敦煌網等。如祝某通過其在阿里巴巴平臺注冊的速賣通賬號向境外銷售假冒“阿迪達斯”和“耐克”球衣。

二是利用外國的跨境電子商務平臺。如吳某在淘寶網購進 “VIAGIA”“CIALIS”等激素及藥品原料，并通過韓國國際電子商務貿易平臺“EC-Plaza”銷往全球。

二、難點與問題：傳統(tǒng)執(zhí)法難以應對網絡犯罪

侵犯知識產權犯罪已經從實體市場向網絡市場轉移，現(xiàn)有執(zhí)法力量仍然以實體市場為核心進行部署，這是當前電商侵犯知識產權犯罪查處比例低、犯罪黑數(shù)大的主要原因。

（一）現(xiàn)有逆向監(jiān)管模式難以應對網絡犯罪。

近年來義烏市在電子商務領域查處的行政違法和刑事犯罪案件主要通過逆向監(jiān)管方式進行，即在生產、倉儲、流通等環(huán)節(jié)獲取案源，再確定當事人電子商務平臺中的鏈接、賬號等以獲取數(shù)據(jù)和固定證據(jù)。據(jù)統(tǒng)計，義烏市80%以上的電商侵犯知識產權犯罪案件由執(zhí)法部門在加工點、出租房、物流倉庫、托運站、貨代等地先查獲侵權貨物和侵權人，再倒查發(fā)現(xiàn)侵權貨物通過網絡銷售，只有少數(shù)案件先行在網上鎖定侵權網店和犯罪行為，再追蹤、緝拿犯罪分子。

值得注意的是，電子商務侵犯知識產權犯罪以網絡作為技術支撐，展示、銷售、支付等環(huán)節(jié)在網上完成，具有“商品信息與商品物流相分離、交易對象零散分布”的特點。但是當前工商、質檢等行政部門的監(jiān)管方法仍然以傳統(tǒng)的屬地巡查為主，執(zhí)法檢查的重點在實體場所，執(zhí)法依據(jù)以扣押到侵權實物為準，無法對網絡犯罪進行全程有效監(jiān)管和源頭治理。如李某經營淘寶網店初期，接下假冒ZIPPO打火機訂單后聯(lián)系淘寶網上家直接發(fā)貨給客戶，李某賺取其中差價，貨物不經其手。對這種在轄區(qū)內沒有實物流轉的網絡非法經營行為，行政機關的逆向監(jiān)管方式將完全失效。由此可以推斷，當前查處的電子商務侵犯知識產權犯罪案件只是冰山一角，大量的網絡侵權淪為犯罪黑數(shù)。

（二）開展網絡執(zhí)法存在諸多挑戰(zhàn)和困難。對于電子商務平臺上充斥的假冒偽劣商品，僅憑網絡中的圖片等信息無法確定其是否構成違法犯罪，必須進行現(xiàn)場檢查和物品鑒定，但如何從網絡準確鎖定實體現(xiàn)場存在一系列難題。

1.沒有統(tǒng)一協(xié)調機構。網絡經濟是傳統(tǒng)經濟的網上延伸，其經營活動仍然涉及各個行政部門的工作，如市場監(jiān)督管理局、公安局、食品藥品監(jiān)督管理局、信息辦等，目前對網絡經濟的監(jiān)管尚無統(tǒng)一協(xié)調的機構，存在多部門分散管理、多頭執(zhí)法、信息溝通不暢、監(jiān)管效率較低的問題。

2.信息協(xié)同配合難。當前電子商務網站和行政部門之間以及各個行政部門之間溝通存在問題，信息協(xié)同不足。以市場監(jiān)督管理部門為例，各大電子商務網站交易信息數(shù)據(jù)量龐大，且部分信息涉及隱私，不可能全部在行政部門備案，辦案機構很難實時調取所需信息。①比如工商部門在淘寶網上發(fā)現(xiàn)某個物品可能屬于侵權物品，但淘寶網只顯示網店所在地級市（如金華市），不顯示縣區(qū)和具體地址，無法簡便快速判定縣級市是否有管轄權。

3.跨區(qū)域監(jiān)管難。電子商務具有跨地區(qū)、跨國境等特點，但目前行政部門的監(jiān)管方法仍然以傳統(tǒng)的屬地巡查為主，跨區(qū)域執(zhí)法尚未有效開展。以淘寶網購維權為例，網絡買家需要先向淘寶平臺發(fā)起投訴舉報，舉證后獲得淘寶賣家的發(fā)貨地址，再向賣家所在地工商部門電話舉報。由于地址人名不清、沒有扣押到實物、單次情節(jié)輕微等原因，跨區(qū)域投訴舉報網絡侵犯知識產權的成案率極低。再看跨境電商，如阿里巴巴AE平臺（針對國外客戶的B2C平臺），其發(fā)貨地是國內某地，物流集中地是上?；蛘咂渌攸c，收貨地是國外，如要辦理案件不僅涉及管轄權確定事宜，同時也涉及到區(qū)域外執(zhí)法部門的配合和協(xié)調問題。

（三）現(xiàn)有的定罪規(guī)則受到網絡犯罪沖擊。

1.推定主觀故意面臨新挑戰(zhàn)。侵犯知識產權犯罪是故意犯罪，要求行為人“明知”自己所實施的是侵權行為，司法機關負有舉證責任。但是，由于網絡的虛擬性以及電子商務準入條件低，商品價格參差不齊，要判斷行為人的主觀意圖并不容易。如有的淘寶店主接單后讓上家直接發(fā)貨給買家賺取差價，會辯稱沒有看到實物對侵權不知情；有的賣家辯稱在網上做過搜索比價，自己從阿里巴巴網的進貨價和在淘寶網的零售價都處在同類商品的“合理”價位區(qū)間，而從事電子商務之前并沒有相關的從業(yè)經驗，并不知曉銷售的是侵權商品；還有的賣家辯稱在進貨環(huán)節(jié)上受到上家的隱瞞或欺騙，如生產銷售假冒“南極人”內衣的張甲有銷售正品的特約經銷權，張乙、葉某等人向其進貨用于淘寶銷售初期，他沒有告知內衣系其自行委托廠家加工生產的仿品。這些新情況，難以用原有司法解釋關于“明知”的列舉方式認定。

2.認定犯罪數(shù)額爭議較大。售假網店賬戶中可能有數(shù)萬甚至數(shù)十萬筆買家的匯款記錄，而買家分布在全國甚至世界各地，難以逐一對買家進行調查核實。當前司法實踐是，在綜合全案證據(jù)材料，確認所開設網店系用于侵犯知識產權犯罪的基礎上，將網店的入賬資金作為銷售金額，即以第三方支付者（如支付寶、網上銀行）所記載的交易數(shù)額作為犯罪數(shù)額的認定依據(jù)。但是電商通常會辯稱存在真假混賣、虛假交易（“刷信譽”“刷鉆”）等情況。這些辯解多數(shù)處于既不能證實也不能證偽的狀態(tài)，如果犯罪嫌疑人一旦辯解就予以扣除銷售金額，則相當多案件不能查處。另外還有“郵費”“退貨退款”是否計入銷售金額等新問題。

（四）電子數(shù)據(jù)的取證認證面臨困境。電子數(shù)據(jù)是指與案件事實有關的電子郵件、網上聊天記錄、網絡交易記錄、電子簽名、訪問記錄等電子形式的證據(jù)。信息技術的廣泛運用使得侵犯知識產權犯罪頻繁出現(xiàn)電子數(shù)據(jù)，從而讓案件的取證認證更加困難。

1.取證不確定性增加。首先部分網絡電子數(shù)據(jù)有一定保存期限。許多案件在案發(fā)時已經超過電子證據(jù)的保存時限，影響公安機關偵查工作有效開展。其次跨境電子數(shù)據(jù)取證困難。在跨國侵犯知識產權犯罪中，一些電商服務器位于境外，多數(shù)電子證據(jù)只能通過涉案者個人的計算機獲取，如登錄電商網絡賬戶進行網絡遠程勘察。這種方式只能收集到一些零星的數(shù)據(jù)和信息，對于資金往來、買家信息等情況較難核實。

2.證據(jù)采信難度加大。電子數(shù)據(jù)存儲于虛擬空間，具有易復制性等特點，在生成、存儲、傳輸和識別等環(huán)節(jié)容易出錯，且電子數(shù)據(jù)被改動或破壞不易察覺，如何判斷獲取的電子數(shù)據(jù)的真實性和安全性是一個新難題。實踐中公安機關通常對電子數(shù)據(jù)進行轉化運用，如對網店的交易記錄進行打印作為書證，同時刻錄光盤備份；對于電子郵件通過勘驗檢查電腦并制作筆錄，作為勘驗、檢查筆錄證據(jù)。這種“轉化型證據(jù)”一旦出錯不易補正，從而影響案件辦理。

三、探索與建議：加強網絡執(zhí)法和電商自律

（一）設立專門管理機構，創(chuàng)新網絡治理模式。電子商務治理是一項全面、綜合、系統(tǒng)的工程，為進一步整合執(zhí)法力量，建議分兩個步驟進行。

1.立足當前，執(zhí)法變“被動”為“主動”。工商、質檢、版權、公安等部門應當將知識產權網絡執(zhí)法提上議事日程，逐步改變對電子商務進行逆向監(jiān)管的被動式執(zhí)法模式；市場監(jiān)管、公安、稅務、文化、通信等部門要充分利用信息網絡技術，實現(xiàn)在線監(jiān)督監(jiān)測、實時監(jiān)督、非現(xiàn)場監(jiān)管等；各職能部門間要協(xié)調配合，將“條、塊分割”的各部門信息進行整合共享，互通有無，對網上經營行為開展協(xié)同監(jiān)管，形成對網絡經濟服務監(jiān)管的綜合處理機制。如2015年義烏市浪莎集團在一些大型網購平臺發(fā)現(xiàn)大批量假冒“浪莎”產品后舉報，義烏市市場監(jiān)督管理局和公安局利用信息技術，抓住互聯(lián)網數(shù)據(jù)流、資金流、物流三個核心要素，查清售假終端，后共同組成7個執(zhí)法組，搗毀制假售假窩點23個，查獲并關閉售假網店32家，涉案金額高達2500多萬元，取得了良好的執(zhí)法效果。

2.著眼長遠，監(jiān)管變“兼顧”為“專門”。設立一個類似證監(jiān)會的專門部門或機構，對電子商務市場實行專業(yè)化監(jiān)督管理，履行擬定電子商務的方針政策、網絡執(zhí)法和維權、配套服務體系建設等職責。該機構設立后除了要加大橫向跨部門之間的協(xié)調服務監(jiān)管以外，還要加大跨行政區(qū)域合作，在完善案件移送和協(xié)查制度、異地交易糾紛調解制度、消除區(qū)域間的行政壁壘等方面，構建一體化的協(xié)作網絡。

（二）開展網絡誠信體系建設，強化電商園區(qū)的法律服務。

1.加強電子商務信用監(jiān)管。當前政府職能部門掌握的信用數(shù)據(jù)主要來自登記注冊、日常監(jiān)管及行政獎勵、處罰記錄等，對網絡交易的信息、信用缺乏全面的評估數(shù)據(jù)。建議強化政府公眾服務網站建設，逐步整合各職能部門的網上業(yè)務，實現(xiàn)“一站式”網上辦公；探索建立網絡信用數(shù)據(jù)庫，加強各部門之間網絡經營主體信用數(shù)據(jù)的征信采集、信息交互，提供身份認證、資格認證、信用評估等服務；完善電子商務交易失信懲戒機制，對失信電商依法進行信用公示、降低信用等級、限制市場準入、行政處罰乃至刑事追究等懲戒，提高電商領域失信成本。目前義烏市以創(chuàng)建國家社會信用體系建設示范城市為契機，成立市信用辦，開展信用信息歸集與共享平臺建設。

2.提升電商園區(qū)的法律服務水平。隨著政策層面對于“互聯(lián)網+”的重視，國內電商園區(qū)建設進入新一輪高潮。電商園區(qū)主要是網商的集聚，當前園區(qū)建設著重滿足電商在辦工場所、營銷服務、生活配套等方面的需求，盈利模式以租金收入和政府補貼為主，各地同質化競爭不斷加劇。有必要著眼長遠，高點定位，將法律服務納入電商園區(qū)運營任務，通過提供法律顧問、品牌維權、協(xié)會引領、高效執(zhí)法（派駐執(zhí)法機構）等法律增值服務，提高電商園區(qū)的核心競爭力。

（三）加強電商行業(yè)自律，督導市場主辦方履責。

1.強化行業(yè)協(xié)會的職能。電商行業(yè)協(xié)會要協(xié)助政府制定行業(yè)標準，訂立本行業(yè)的行規(guī)行約，規(guī)范電商在宣傳、接單、支付、物流以及售后等各環(huán)節(jié)的市場行為，提高行業(yè)自律性。比如督促快遞公司依靠科技等手段，加強對在裝卸貨環(huán)節(jié)的監(jiān)控力量，強化政策法規(guī)宣傳、評選誠信電商并通報失信行為等。電商協(xié)會還可以和品牌保護聯(lián)合會等其他行業(yè)協(xié)會合作，發(fā)揮企業(yè)自主維權的積極性和商品鑒別優(yōu)勢，強化政府、企業(yè)、協(xié)會三方聯(lián)動，進行高效、便捷、精確的知識產權網絡保護。

2.明確網絡交易平臺的責任。淘寶、亞馬遜等網絡交易平臺提供商通過電子商務網站連接著賣方、買方、物流公司、保險公司等相關交易主體，起到了平臺和中介的作用，并從中收取費用，實現(xiàn)盈利，是網絡交易背后的服務商，電子商務市場的主辦方。因此要通過立法、監(jiān)管、指引、行業(yè)協(xié)會自律、公眾監(jiān)督等方法督導網絡交易平臺切實擔負市場主辦方責任，諸如加強經營者主體準入把關，加大對交易商品的進入審查、日常監(jiān)測和違規(guī)處置，充分運用信息網絡技術開展實時監(jiān)測處置，完善信用評價體系，健全信息發(fā)布機制，與執(zhí)法機關開展投訴舉報線索移送備案協(xié)作機制等。如2015年12月，義烏市市場監(jiān)管局根據(jù)阿里巴巴網絡技術有限公司提供的相關數(shù)據(jù)分析結果，出動5個執(zhí)法組對義烏市轄區(qū)內的數(shù)個網絡售假窩點進行檢查，現(xiàn)場查扣涉嫌假冒“CHANEL”等知名品牌眼鏡、包1159件。

（四）創(chuàng)建網絡犯罪定罪規(guī)則，優(yōu)化電商司法保護模式。

1.建立符合電子證據(jù)特征的取證規(guī)則。

一是規(guī)范電子證據(jù)的應用。網絡侵犯知識產權犯罪案件涉及的電子證據(jù)主要有網店交易記錄、聊天記錄和購銷清單電子文檔等，要通過加強理論研究和實踐經驗積累，摸索出一套規(guī)范可行的電子證據(jù)提取、轉化和審查等辦法。針對電子商務領域跨國犯罪不斷增多的態(tài)勢，還要探索電子證據(jù)的國際刑事司法協(xié)助。

二是明確網絡服務商配合司法取證的義務。司法機關可以就電子證據(jù)調取等問題和網絡服務商簽署合作協(xié)議，網絡服務商應配合司法機關及時提供相關電子數(shù)據(jù)，按司法需求相應設置網絡平臺統(tǒng)計指標，根據(jù)互聯(lián)網的特點適當延長重要信息的保存期限，對重要電子數(shù)據(jù)予以恢復等。②

2.確立符合網絡犯罪特點的舉證規(guī)則。基于電子商務“交易方式虛擬、單筆交易金額小、交易對象零散分布”等特點，電商侵犯知識產權犯罪顯然有別于普通知識產權刑事案件的定罪規(guī)則。因此，應建立符合其網絡銷售特點的主觀故意、銷售金額等的認定規(guī)則、犯罪數(shù)額辯解的應對規(guī)則以及電子證據(jù)的審查運用規(guī)則。比如在認定網店侵犯知識產權犯罪時，網絡賣家提出真假混賣、虛假交易辯解的，必須要求其提供進貨單、證人等證據(jù)，否則辯解不予采納。

注釋：

①參見杭州市工商局網絡經濟課題調研組：《發(fā)揮工商職能作用 助推網絡經濟健康發(fā)展——杭州網絡經濟發(fā)展調研報告》，《中國工商管理研究》2012年第2期。

②參見白云山：《論侵犯知識產權犯罪中的電子證據(jù)審查》，《法制與社會》2013年第9期。

D616

A

1674-3040（2017）06-0034-05

2017-05-03

胡曉景，義烏市紀委案件審理室副主任。

田 禾）