（華東政法大學(xué)，上海 200500）

○法學(xué)研究

主持人：杜文曌

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑事和解的銜接機(jī)制構(gòu)建

□程 溪

（華東政法大學(xué)，上海 200500）

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點(diǎn)地區(qū)中正在探索的“刑訴直拘”、“非羈押訴訟”等模式，給了刑事和解程序完善和發(fā)展的空間。在刑事和解的制度設(shè)計中，公檢法三機(jī)關(guān)都有權(quán)開展刑事和解程序，實(shí)踐中卻變成了“三不管”，反而變相限制了程序適用。在刑事速裁的全流程簡化模式的改革下，可以將分散的刑事和解程序啟動權(quán)、和解協(xié)議審查權(quán)、撤銷權(quán)等權(quán)力收歸同一機(jī)關(guān)行使，以進(jìn)一步推動刑事和解程序的完善。將“刑事和解制度”作為落實(shí)“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”的一個重要落腳點(diǎn)。通過結(jié)合“刑事和解制度”，有效解決社會糾紛，并最大程度地節(jié)約司法資源。

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬；刑事和解；銜接機(jī)制

一、引言

何謂“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”？黨的十八屆四中全會作出《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，首次提出這一概念后，并沒有就認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的概念給出權(quán)威性界定。最高人民法院于2015年2月26日出臺的《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》中指出：明確被告人自愿認(rèn)罪、自愿接受處罰、積極退贓退賠案件的訴訟程序、處罰標(biāo)準(zhǔn)和處理方式，構(gòu)建被告人認(rèn)罪案件和不認(rèn)罪案件的分流機(jī)制，優(yōu)化配置司法資源。由此看來，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度應(yīng)當(dāng)是適用于任何案件性質(zhì)訴訟程序類型，廣泛存在于刑事訴訟過程中，[1]并且同時包含對當(dāng)事人實(shí)體處理和程序選擇的全新的訴訟制度。

而作為刑事訴訟特別程序的刑事和解，雖然目前僅限于《刑事訴訟法》第二百七十七條所規(guī)定的部分案件，但該特別程序同樣貫穿于訴訟全過程，在偵查、起訴和審判階段都可以適用。其在程序上必然與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度有重疊，甚至有部分的沖突。而將可以和解的輕微刑事案件交由當(dāng)事人自由協(xié)商并經(jīng)司法機(jī)關(guān)確認(rèn)后決定案件的走向，也在一定程度上符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中對案件分流以節(jié)約司法資源的要求。

由此可見，兩者在程序設(shè)計、價值取向上，都有交叉和重疊。如何處理和銜接好兩種制度，使其能夠服務(wù)于節(jié)約司法資源、案件繁簡分流的司法改革大局，將是本文所主要討論的問題。

二、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑事和解制度結(jié)合的必要性

從某種程度上來說，“刑事和解程序”本身就是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的一環(huán)，若加害者無認(rèn)罪悔罪的情節(jié)，刑事和解就無從談起。刑事和解制度同認(rèn)罪認(rèn)罰從寬一樣，是一項(xiàng)貫穿整個刑事訴訟過程的認(rèn)罪從寬制度，其不僅從程序上規(guī)定了認(rèn)罪的相關(guān)表現(xiàn)，更將當(dāng)事人間和解上升為影響量刑的實(shí)體法從寬情節(jié)。[2]而刑事和解的目的是恢復(fù)性司法，強(qiáng)調(diào)通過加害人對被害人的真誠道歉，積極賠償，來恢復(fù)被犯罪行為所傷害的社會關(guān)系。將刑事和解程序作為程序中的一環(huán)，對于完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，避免對被害人的二次傷害有著重要作用。

（一）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中被害人參與的缺位。賦予被害人獨(dú)立的訴訟地位，保障其在訴訟程序中的參與權(quán)與民事賠償?shù)恼埱髾?quán)，一直是我國訴訟制度的特點(diǎn)之一。[3]目前，在試點(diǎn)以及學(xué)界討論對于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的探討和實(shí)踐，從集中于訴訟程序如何簡化，以及量刑從寬幅度幾何，到保障被告人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的值班律師制度等。而被害人在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬中的參與機(jī)制、是否參與、如何參與等問題均鮮有提及。出現(xiàn)這種情況的原因在于：其一，并非所有的刑事案件都有被害人。其二，與我國刑事訴訟程序中對被害人訴訟地位訴訟權(quán)利保障的制度設(shè)計有關(guān)。其三，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬作為訴訟程序，構(gòu)建繁簡分流機(jī)制，是為簡化訴訟流程的目的而開展的。而對于被害人的參與的考量，作為有可能增加訴訟流程的因素，而被順位延后。

但是要想確保認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的正常運(yùn)行，就不能不考慮被害人的參與問題。首先，被害人是我國法定的訴訟參與人，具有獨(dú)立的法律地位。作為刑事訴訟程序之一的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度不能為了效率而忽略和回避被害人的權(quán)利保障問題。其次，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與辯訴交易不同。美國辯訴交易制度最大的硬傷是忽略了被害人的參與權(quán)和知情權(quán)，最終的交易方案盡管保證了法官、檢察官、辯護(hù)律師等各方的“利益兼得”，卻忽略乃至出賣了被害人的利益。[4]再次，被害人參與到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，可以有效防止認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度施行中可能發(fā)生的放縱犯罪和濫用職權(quán)等情況。[5]在“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”試點(diǎn)過程中，學(xué)者均呼吁拓寬認(rèn)罪認(rèn)罰適用的案件范圍，以及從寬量刑幅度。在這種情況下，通過被害人的參與來限制相對機(jī)關(guān)的權(quán)力，對保障認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的正確適用有重要的意義。綜上，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的試點(diǎn)中，不能為了效率而犧牲公平。

（二）刑事和解程序的困境。刑事和解，也稱為被害人與加害人的和解，是指在刑事訴訟程序運(yùn)行過程中，被害人和加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達(dá)成諒解后，國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對其從輕處罰的一種案件處理方式。[6]自我國學(xué)術(shù)界掀起刑事和解與被害人諒解的研究熱潮后，各個地區(qū)的司法機(jī)關(guān)開始在實(shí)踐中不斷地探索適用刑事和解。經(jīng)過十余年的討論和實(shí)踐，2012年新修訂的《刑事訴訟法》將刑事和解吸收為特別程序，命名為當(dāng)事人和解的公訴案件程序。首次明確了刑事和解的適用范圍、程序適用以及實(shí)體處理等問題。然而，“千呼萬喚始出來”的刑事和解程序在法律上確立之后，在實(shí)踐中效果卻不盡如人意，沒有發(fā)揮出分流案件的作用，產(chǎn)生了大量新的問題。

首先，程序適用問題?！缎淌略V訟法》在將刑事和解吸收為法定程序后，較為謹(jǐn)慎地將其適用范圍限定緊縮，導(dǎo)致其泛用性大打折扣。另外，《刑事訴訟法》只是相對簡要地規(guī)定了刑事和解程序的適用條件和主持機(jī)關(guān)，并未進(jìn)一步明確和完善刑事和解程序的具體適用流程，實(shí)踐中公檢法對于刑事和解協(xié)議的稱謂甚至都未統(tǒng)一，有諒解書、調(diào)解書乃至保證書等多種叫法。

其次，從寬幅度混亂。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于能夠達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)和檢察院均可以向訴訟流程中下一階段機(jī)關(guān)提出從寬處理的建議。而人民法院則可以根據(jù)公檢的建議從寬處罰。①但是所謂的“從寬”幅度到底如何卻說法不一。實(shí)踐中，有的地區(qū)在陳述量刑建議時卻將其與自首、立功等情節(jié)并列作為“建議從寬”的條件。有的地區(qū)則依照“寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”提出量刑建議。

再次，處理結(jié)果不統(tǒng)一。在適用刑事和解程序的公訴案件中，部分案件公安機(jī)關(guān)在和解后作出撤案處理。部分案件在達(dá)成和解后由法院要求檢察機(jī)關(guān)撤回起訴。但是無論是《刑事訴訟法》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》還是《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》都未賦予公安機(jī)關(guān)對刑事和解案件的實(shí)體處理權(quán)和法院根據(jù)刑事和解要求檢察機(jī)關(guān)撤銷案件的權(quán)力。[7]

綜上，刑事和解作為法定程序被吸收進(jìn)《刑事訴訟法》以來，實(shí)踐中卻并未探索形成一套完整而成熟的程序運(yùn)行體系，未有效實(shí)現(xiàn)刑事和解的程序分流功能，學(xué)術(shù)界對刑事和解的關(guān)注度也日漸降低。筆者以“刑事和解”為主題，在知網(wǎng)的搜索結(jié)果顯示：2006年起，學(xué)術(shù)界有關(guān)刑事和解的討論開始出現(xiàn)，逐漸增長至2011《刑事訴訟法》修改前夕達(dá)到最高點(diǎn)944篇，2012年《刑事訴訟法》修改后熱度逐年降低，2016年發(fā)文量不及2011年的一半（見下圖）。

中國知網(wǎng)“刑事和解”主題發(fā)文量變化圖

三、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑事和解程序結(jié)合的可行性

在上述情況下，筆者認(rèn)為可通過將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點(diǎn)地區(qū)的改革與刑事和解程序結(jié)合起來，并由此進(jìn)一步明確和完善刑事和解程序。探索如何在保障被害人權(quán)利的前提下完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，對于推動刑事案件繁簡分流，優(yōu)化司法資源配置，達(dá)成提升訴訟效率的改革目的有著重要的意義。

此外，在改革試點(diǎn)地區(qū)進(jìn)行，更有利于對二者的程序銜接進(jìn)行探索。首先，試點(diǎn)地區(qū)的改革經(jīng)驗(yàn)豐富。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發(fā)布的《在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的決定》，十八個刑事速裁程序試點(diǎn)地區(qū)，繼續(xù)進(jìn)行“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”的試點(diǎn)工作。這樣一來，在試點(diǎn)地區(qū)更有利于突破現(xiàn)有刑事程序的限制。其次，試點(diǎn)地區(qū)改革于法有據(jù)。試點(diǎn)地區(qū)的改革由全國人大常委會授權(quán)最高法、最高檢進(jìn)行改革，更有利于改革目前制度架構(gòu)的程序構(gòu)成。并以實(shí)踐進(jìn)行反饋，探索出一套成熟可行的訴訟程序。

（一）程序契合性。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與刑事和解程序在案件的適用范圍有重合的部分。根據(jù)最高法《關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》中的內(nèi)容，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，并不局限于所謂的刑事速裁程序，而是適用于全訴訟類型和案件性質(zhì)，并存在于刑事訴訟全過程中的訴訟制度。另外，最高人民檢察院副檢察長孫謙也曾指出，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度沒有對適用案件的罪名和可能判處的刑罰作出限定。[8]而作為刑事訴訟特別程序的刑事和解，雖然目前僅限于《刑事訴訟法》所規(guī)定的部分案件，該特別程序同樣貫穿于訴訟全過程，在偵查、起訴和審判階段都可以適用。其在程序上必然與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度有重疊，甚至有沖突的部分。在實(shí)踐中，已經(jīng)開始認(rèn)識到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與其他刑事訴訟的程序?qū)訂栴}。

目前，各試點(diǎn)地區(qū)已經(jīng)開始關(guān)注被害人的權(quán)益保護(hù)的問題。刑事和解程序被納入《刑事訴訟法》后，已經(jīng)表明保障刑事訴訟中被害人的合法權(quán)益，對于修復(fù)社會關(guān)系、減少對抗、化解矛盾有重要的作用。而被害人的程序參與權(quán)也會直接影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)際效果。而根據(jù)人民檢察院副檢察長孫謙在《“刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”試點(diǎn)工作這九大問題要注意》（以下簡稱《九大問題》）中所透露出來的信息，試點(diǎn)地區(qū)在辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件時，應(yīng)當(dāng)聽取被害人的意見，并將是否達(dá)成和解協(xié)議、是否退賠作為從寬的考量因素。

改革的難點(diǎn)在于，應(yīng)當(dāng)如何保證被害人權(quán)益的同時，又不影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)施效果？有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將量刑協(xié)議內(nèi)容告知被害人，并允許其在出庭時提出異議，甚至申請檢察院提起抗訴的權(quán)利。[9]但是如此一來，勢必會與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度簡化訴訟流程的目的相沖突。而把認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑事和解程序結(jié)合，將可以和解的輕微刑事案件交由當(dāng)事人自由協(xié)商，并經(jīng)司法機(jī)關(guān)確認(rèn)后決定案件的走向，不僅在一定程度上符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中對案件分流以節(jié)約司法資源的要求，還可以利用刑事和解程序建立以來的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，彌補(bǔ)取得被害人諒解過程冗長的問題。

（二）量刑重合性。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序與刑事和解不僅僅在程序上有契合性，量刑上也有著重合性。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》（以下簡稱為《試點(diǎn)辦法》）第七條要求將被告人是否與被害人達(dá)成和解協(xié)議和諒解作為量刑的重要考量因素。②而《刑事訴訟法》亦將人民法院可以依法對被告人從寬處罰，納入刑事和解的法定程序中。因此，刑事和解程序中的“從寬”與認(rèn)罪認(rèn)罰中的“從寬”，可以通過實(shí)踐中的探索來明確標(biāo)準(zhǔn)。這亦有利于解決目前刑事和解程序存在的問題。

首先，刑事和解程序在實(shí)踐中面臨的“從寬處罰”程序不明、幅度不一、法律依據(jù)缺失等問題，可通過參照認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點(diǎn)中的探索來解決。相關(guān)試點(diǎn)負(fù)責(zé)人指出，辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，在遵守《刑法》《刑事訴訟法》基本原則的前提下，從寬可以依照《刑法》《刑事訴訟法》中關(guān)于量刑從寬的相關(guān)規(guī)定來決定是否從寬、怎么從寬以及從寬的幅度幾何的問題。[10]可見，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的試點(diǎn)實(shí)踐中，正在探索和解決這一難題。

其次，刑事和解中“從寬”的概念，可借由認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度明確化。在刑事和解程序建立以來的實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)達(dá)成和解協(xié)議，最后量刑中卻并未體現(xiàn)“從寬”處理。這與《刑事訴訟法》對于所謂“可以”的從寬處理規(guī)定不明確不無關(guān)系。而《九大問題》中指出的“從寬”是指一般應(yīng)當(dāng)從寬。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，同《刑法》第六十七條規(guī)定的自首一樣，都是“可以”從寬，這里的“可以”暗含了從寬的導(dǎo)向性，即不是可有可無，而是沒有特殊理由的，都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法律規(guī)定和政策精神，從寬處罰。特別是對民間矛盾引發(fā)的犯罪、真誠悔罪并取得諒解、達(dá)成和解、不會嚴(yán)重影響群眾安全感的，應(yīng)當(dāng)考慮從寬。[11]刑事和解程序可借由此次對于何為“從寬”的探索改革，進(jìn)一步明確法律依據(jù)，完善程序規(guī)范。

四、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑事和解程序的銜接機(jī)制

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與刑事和解程序的銜接，應(yīng)當(dāng)由表及里，從遠(yuǎn)到近的漸進(jìn)結(jié)合。S省2017年發(fā)布的《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點(diǎn)專報》中的數(shù)據(jù)中表明，截止2017年2月底，試點(diǎn)的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理的案件中，適用刑事速裁程序的占63.18%，從判刑情況來看，判三年有期徒刑以下刑罰的案件占全部案件的95.75%。根據(jù)最高人民法院司法解釋精神，結(jié)合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點(diǎn)地區(qū)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者提出程序上首先以刑事速裁結(jié)合試點(diǎn)，實(shí)體上以認(rèn)罪認(rèn)罰量刑上從寬的方案，解決目前認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序中的被害人權(quán)益保護(hù)和刑事和解程序中程序適用混亂、從寬幅度不一的問題。

（一）刑事速裁與刑事和解的程序結(jié)合。雖然《試點(diǎn)辦法》并未對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的程序進(jìn)行限制，速裁程序、簡易程序乃至普通程序都可適用。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度被定義為適用于刑事訴訟全過程、全程序的制度。但是其核心程序，仍為之前試點(diǎn)中所進(jìn)行的刑事速裁程序。首先，2016年開始的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度并沒有取代2014年的刑事速裁程序試點(diǎn)改革，而是將刑事速裁程序吸收進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬當(dāng)中，并將刑事速裁程序的案件適用范圍擴(kuò)展到可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。[12]而刑事和解程序適用的案件范圍，為涉及《刑法》第四章和第五章可能判處三年以下刑罰或七年以下非瀆職過失類犯罪的案件。由此可見，刑事速裁程序的案件范圍涵蓋了刑事和解程序中非過失類犯罪的部分，其完全可以將刑事和解程序吸收為程序中的一環(huán)，對于取得被害人諒解又符合刑事和解適用范圍的案件可直接在速裁程序中予以處理，以避免程序繁瑣冗長的問題。其次，《試點(diǎn)辦法》中明確將被告人與被害人或者其代理人未就附帶民事賠償?shù)仁马?xiàng)達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的排除適用于刑事速裁程序。③以刑事速裁從程序上與刑事和解程序結(jié)合，并不會對刑事速裁程序造成過大的影響，不會拖累訴訟效率、違背繁簡分流、提高訴訟效率的改革目的。第三，刑事和解程序的實(shí)體處理結(jié)果有可能出現(xiàn)不起訴或免于刑事處罰的處理結(jié)果，先與影響較小的刑事速裁程序結(jié)合，更符合改革試點(diǎn)規(guī)律。此外，試點(diǎn)中刑事速裁程序的案件適用范圍很有可能進(jìn)一步擴(kuò)大。而通過刑事速裁程序吸收刑事和解程序，也相當(dāng)于擴(kuò)大刑事和解程序的適用范圍，不僅能極大地提高刑事和解程序的泛用性和吸引力，還可以通過賦予刑事和解協(xié)議的程序參與權(quán)來保護(hù)被害人的權(quán)利。綜上，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與刑事和解程序的深度結(jié)合，應(yīng)當(dāng)從刑事速裁程序著手。

1.和解程序的啟動。刑事速裁程序在把刑事和解作為程序中的一環(huán)之后，其程序的啟動權(quán)也應(yīng)當(dāng)一并吸納進(jìn)入刑事速裁程序當(dāng)中。過去出于增加刑事和解程序泛用性的目的，將刑事和解程序的啟動權(quán)，交由公檢法三機(jī)關(guān)共同行使。根據(jù)北京海淀區(qū)的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，公檢法機(jī)關(guān)在看守所建立速裁辦公區(qū)以實(shí)現(xiàn)工作無縫銜接及內(nèi)部職能壓縮。[13]這種設(shè)立工作區(qū)的方式與南京的“刑訴直拘”類似。目前，南京市中級人民法院推出了“刑拘直訴”或“取保候?qū)徶痹V”模式，強(qiáng)調(diào)在刑事拘留的法定期限內(nèi)完成偵查、審查起訴和法庭審判程序，或者在做出取保候?qū)彌Q定的情況下加速完成各項(xiàng)刑事訴訟活動，[14]都從源頭上打破了原本公檢法流水作業(yè)的模式。目前這一模式已經(jīng)被學(xué)界、司法界所認(rèn)可，也是未來認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度發(fā)展的方向。因此，對于所謂刑事和解程序的啟動權(quán)，將不存在所謂適用于“訴訟全流程”以增加泛用性的問題，對于刑事和解程序的適用不會造成較大影響，且可以避免原本刑事和解程序啟動機(jī)關(guān)過多導(dǎo)致的“踢皮球”現(xiàn)象。因此，試點(diǎn)地區(qū)的實(shí)踐中應(yīng)以訴訟流程的影響為重要考量因素，將程序的啟動權(quán)主要賦予一個司法機(jī)關(guān)。

根據(jù)原刑事速裁程序中的規(guī)定，刑事速裁程序的啟動由公安機(jī)關(guān)或辯護(hù)律師向檢察機(jī)關(guān)建議，檢察機(jī)關(guān)在了解犯罪嫌疑人的具體情況后，可以建議法院適用刑事速裁程序?qū)徖戆讣＂茉诤罄m(xù)的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點(diǎn)規(guī)定中，亦規(guī)定由偵查機(jī)關(guān)告知犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰從寬后果，再由檢察機(jī)關(guān)具體聽取犯罪嫌疑人以及其辯護(hù)律師的意見。犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪，同意量刑建議和程序適用的，簽署具結(jié)書。⑤根據(jù)《試點(diǎn)辦法》中的規(guī)定，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度吸收了原速裁程序的啟動方式，由檢察機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人接觸并提出量刑建議和所適用的程序。刑事速裁程序?qū)⑿淌潞徒馕諡槌绦虻囊画h(huán)后，亦應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)了解案件情況，確定案件是否屬于刑事和解程序的范圍，并告知犯罪嫌疑人適用刑事和解程序處理的后果。

2.和解協(xié)議的審查。對和解協(xié)議自愿性和合法性的審查權(quán)應(yīng)交由檢察機(jī)關(guān)。刑事速裁程序吸收刑事和解后，對于案件實(shí)體處理有可能出現(xiàn)不起訴這一結(jié)果。此時，若還將對和解協(xié)議的審查權(quán)交由公安機(jī)關(guān)就顯得不合時宜。而若將和解協(xié)議審查權(quán)交由法院，將啟動權(quán)與審查權(quán)相分離，則會增加程序冗余。由檢察院來確認(rèn)和解協(xié)議的自愿合法性，再合適不過。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的試點(diǎn)中，目前最重要的問題仍為犯罪嫌疑人的自愿性審查問題，這一點(diǎn)諸多學(xué)者都對其予以強(qiáng)調(diào)，試點(diǎn)地區(qū)也通過設(shè)立“值班律師”等制度來保證犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性。因此，在主持雙方達(dá)成和解協(xié)議這一問題上，對于被告人、犯罪嫌疑人與被害人達(dá)成協(xié)議的內(nèi)容和方式，可以借鑒以往的刑事和解程序的經(jīng)驗(yàn)，廣泛調(diào)動居委會、調(diào)解委員會、雙方代理律師等力量達(dá)成和解協(xié)議，以節(jié)省司法機(jī)關(guān)人力，減少達(dá)成協(xié)議對簡化訴訟流程的影響。⑥檢察機(jī)關(guān)需要在“放手”借用社會多元調(diào)解力量的同時，加強(qiáng)對和解協(xié)議自愿性合法性審查，保證和解協(xié)議內(nèi)容不違背雙方意志，不違反法律和公序良俗。對于無法達(dá)成協(xié)議的，參照試點(diǎn)工作經(jīng)驗(yàn)，對因被告人確無賠償能力而不能滿足被害人不合理要求，未能達(dá)成和解協(xié)議的，不影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用。[15]檢察機(jī)關(guān)在處理案件時，不能為被害人的意志所支配，保證法律的公平和正義。

3.刑事和解的實(shí)體處理。和解協(xié)議達(dá)成后，實(shí)體處理權(quán)應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)行使。按照《刑事訴訟法》及有關(guān)規(guī)定，目前在刑事和解程序中公安、檢察院均有量刑建議權(quán)，而檢察院則獨(dú)有作出不起訴的權(quán)利。另外，《試點(diǎn)辦法》中亦規(guī)定在刑事速裁程序中由檢察院行使量刑建議權(quán)。此外，除特殊情形，法院應(yīng)當(dāng)采納檢察院所提出的量刑建議。⑦而根據(jù)上海市奉賢區(qū)檢察院的試點(diǎn)結(jié)果，其量刑建議與法院判決結(jié)果符合率高達(dá)95.6%，無一例上訴。[16]因此，從程序便利角度來講，由檢察院來行使實(shí)體結(jié)果處理權(quán)有利于避免程序冗余。而從完善法律規(guī)定角度來說，則可借由《試點(diǎn)辦法》中的規(guī)定，進(jìn)一步明確刑事和解從寬的法律依據(jù)，使檢方的量刑建議對于當(dāng)事人更有吸引力。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照刑事速裁程序的規(guī)定，對案件作出相應(yīng)的實(shí)體處理。對于不屬于刑事和解程序范圍的案件，在提起公訴的同時向法院提交量刑建議。對于屬于刑事和解程序范圍的案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況作出不起訴決定或向法院訴訟作出量刑建議。

4.對于有意愿達(dá)成刑事和解的案件以非羈押訴訟模式處理。對于認(rèn)罪認(rèn)罰并有意愿主動適用刑事和解程序的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)以非羈押訴訟模式處理。首先，在刑事速裁試點(diǎn)辦法中規(guī)定：對于符合取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的，應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住。⑧被告人在主動認(rèn)罪認(rèn)罰的同時，大多會積極向被害人賠償損失。[17]這類被告人社會危險性低，原則上應(yīng)當(dāng)對其適用非羈押性強(qiáng)制措施。這也符合我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的要求和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬《試點(diǎn)辦法》的規(guī)定。⑨其次，對有可能達(dá)成和解協(xié)議的案件適用非羈押訴訟模式，有利于促成刑事和解協(xié)議的達(dá)成。加害人通過當(dāng)面認(rèn)罪、道歉等方式，易取得被害人諒解。這也符合刑事和解自愿和恢復(fù)性司法中修補(bǔ)社會關(guān)系的要求，可以避免發(fā)生達(dá)成協(xié)議后“反悔”的情況，增加程序的安定性。此外，目前試點(diǎn)中認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的已經(jīng)占44.85%。⑩對于社會危險性更低的和解案件，更應(yīng)優(yōu)先適用非羈押訴訟模式。

（二）認(rèn)罪認(rèn)罰與刑事和解實(shí)體從寬結(jié)合。程序上以刑事速裁程序與刑事和解程序結(jié)合后，如何處理既符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬又適用刑事和解程序的案件的量刑問題是兩者結(jié)合的關(guān)鍵。無論是之前刑事速裁程序試點(diǎn)辦法還是現(xiàn)在的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度辦法，都規(guī)定人民法院在沒有特殊情況下，應(yīng)當(dāng)采納檢察機(jī)關(guān)提出的罪名和量刑建議，只對部分案件進(jìn)行審查，這主要是出于簡化刑事訴訟程序的考量。因此，對于既符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序又取得被害人諒解，達(dá)成和解協(xié)議的案件的處理，關(guān)鍵在于檢察機(jī)關(guān)量刑建議權(quán)的行使。

有論者指出，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，但是沒有取得被害人諒解的，在從寬時會有所區(qū)分。在試點(diǎn)實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)需要積累一些量刑建議的經(jīng)驗(yàn)，與法院也有一個磨合的過程。[18]目前，部分試點(diǎn)地區(qū)在實(shí)踐中已經(jīng)將是否取得被害人諒解作為量刑的重要考量因素。上海市《刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作實(shí)施細(xì)則》中就規(guī)定，兼有多個從輕、從寬情節(jié)的認(rèn)罪認(rèn)罰案件，其從寬的幅度一般不得多于基準(zhǔn)刑的二分之一，但是對于積極賠償被害人損失，取得被害人諒解的，從寬幅度可適當(dāng)增加。在這之中，已經(jīng)把取得被害人諒解這一情節(jié)與其他從寬、減輕情節(jié)做出了區(qū)分。試點(diǎn)中的探索經(jīng)驗(yàn)，給認(rèn)罪認(rèn)罰與刑事和解在實(shí)體上結(jié)合創(chuàng)造了良好的基礎(chǔ)。

對于可適用刑事和解的認(rèn)罪認(rèn)罰案件，應(yīng)當(dāng)作出不同的處理結(jié)果。在此之間，探索出一套有區(qū)別、可操作的標(biāo)準(zhǔn)對于明確適用刑事和解程序的量刑幅度、完善刑事和解程序有著重要的意義。根據(jù)《刑事訴訟法》第二百七十九條和《人民檢察院刑事訴訟試行規(guī)則》（以下簡稱“規(guī)則”）第五百二十條規(guī)定，對于達(dá)成刑事和解協(xié)議的案件，檢察院可以決定不起訴，也可以提出從寬的量刑建議。但是目前對于和解成功案件，檢察機(jī)關(guān)偏向于不適、少適相對不起訴。對于犯罪情節(jié)輕微的刑事和解的案件，仍然沿用刑事和解制度試行階段的做法，要求公安機(jī)關(guān)作撤案處理而不是依法作出不起訴決定。[19]因此，在以刑事速裁程序作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑事和解的結(jié)合程序后，實(shí)體上的處理結(jié)果則應(yīng)當(dāng)以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬為基準(zhǔn)，探索出一套有區(qū)別的從寬處理體系。對于認(rèn)罪認(rèn)罰、取得被害人諒解但不屬于刑事和解案件范圍的案件和認(rèn)罪認(rèn)罰、取得被害人諒解且屬于刑事和解案件范圍的案件應(yīng)當(dāng)作出不同的處理結(jié)果。

1.既認(rèn)罪認(rèn)罰又符合刑事和解范圍的案件從寬幅度。對于認(rèn)罪認(rèn)罰、取得被害人諒解且屬于刑事和解案件范圍的案件，可以直接適用不起訴決定。首先，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中的規(guī)定，對于當(dāng)事人根據(jù)《刑事訴訟法》第二百七十七條達(dá)成刑事和解協(xié)議的，綜合考慮案件情況，可以減少基準(zhǔn)刑50%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑50%以上或依法免除刑罰。而在認(rèn)罪認(rèn)罰試點(diǎn)中對于取得被害人諒解的案件量刑從寬幅度也已經(jīng)突破50%。其次，根據(jù)S省2017年發(fā)布的《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點(diǎn)專報》中的數(shù)據(jù)，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中被告人被判處三年以下有期徒刑的占95.75%，其中適用非監(jiān)禁刑的占40.34%。綜上，對于適用范圍本就已被限縮為因民間糾紛引發(fā)且社會危險性較小，又符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬條件的刑事和解案件理應(yīng)在量刑幅度上有所突破。

另外，在目前刑事和解程序的實(shí)踐中，檢察院存在不適用和少使用相對不起訴的情況。這其中，既有法律依據(jù)不明晰的原因，亦有各程序主體機(jī)關(guān)為了避免責(zé)任互相“踢皮球”的關(guān)系。因此，在試點(diǎn)地區(qū)對于既認(rèn)罪認(rèn)罰又符合刑事和解范圍的案件。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以不起訴為原則，提出以非監(jiān)禁刑為主的量刑建議為例外的方式處理。這樣也有利于罪犯的改造，更好地回歸社會，符合刑事和解程序恢復(fù)性司法的創(chuàng)制目的。

2.認(rèn)罪認(rèn)罰但不符合刑事和解范圍的案件從寬幅度。對于認(rèn)罪認(rèn)罰、取得被害人諒解但不屬于刑事和解案件范圍的案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件類型慎重處理。對于適用刑事速裁程序，但排除在刑事和解程序案件范圍之外的，且取得被害人諒解的，可根據(jù)試點(diǎn)的情況，將其適用范圍逐步擴(kuò)大到全部刑事速裁的案件范圍。而目前速裁程序只給予檢察機(jī)關(guān)在正常量刑的基礎(chǔ)上減輕量刑10%—20%的幅度。[20]對于在自愿認(rèn)罪基礎(chǔ)上，有積極退贓退賠行為，又取得被害人諒解的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬從寬的幅度。其從寬幅度可以比照刑事和解程序的從寬幅度處理，以一年以下輕刑、非監(jiān)禁刑罰、不起訴處理為主。

但對于認(rèn)罪認(rèn)罰適用非刑事速裁程序，即有可能判處三年有期徒刑以上刑罰的案件，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)慎重或禁止刑事和解程序與其結(jié)合。認(rèn)罪認(rèn)罰《試點(diǎn)辦法》雖然也賦予了檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定的權(quán)力，但是對其不起訴權(quán)力的行使卻慎之又慎，要求報最高檢批準(zhǔn)才可做出。而一旦擴(kuò)充刑事和解程序與認(rèn)罪認(rèn)罰的結(jié)合范圍，其亦有可能出現(xiàn)不起訴這一處理結(jié)果，與《試點(diǎn)辦法》的規(guī)定相沖突，違背試點(diǎn)改革目的。因此，對于認(rèn)罪認(rèn)罰、取得被害人諒解但不屬于刑事和解案件范圍的案件，只需要繼續(xù)試點(diǎn)正確的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，將其與認(rèn)罪認(rèn)罰但未取得被害人諒解的案件在量刑上有所區(qū)分即可，構(gòu)建一套成體系、有區(qū)別的從寬標(biāo)準(zhǔn)，以增加認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度對于被告人的吸引力，達(dá)到節(jié)省訴訟資源，繁簡分流的目的。

五、結(jié)語

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與刑事和解制度在程序設(shè)計和價值取向上有一定的重合甚至沖突的部分。兩者亦都存有一定的制度性缺陷。其中，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點(diǎn)中被害人參與權(quán)的問題關(guān)系著“認(rèn)罪認(rèn)罰”是否會變?yōu)橹袊妗稗q訴交易”。而刑事和解程序被《刑事訴訟法》吸收確立為特別程序后，在實(shí)踐中亦出現(xiàn)了諸多問題。

將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與刑事和解程序相結(jié)合，不僅可以彌補(bǔ)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中欠缺對被害人權(quán)利保護(hù)的缺陷，還能總結(jié)規(guī)制刑事和解程序?qū)嵭兄谐霈F(xiàn)的諸多問題。同時，將刑事和解吸納進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，以認(rèn)罪認(rèn)罰為中心線構(gòu)建我國刑事訴訟的新模式，亦對避免我國訴訟程序過多，避免程序訟累有所幫助，解決多年來刑事程序改革中“越改越慢”、“越改越多”的問題。

注釋：

①《刑事訴訟法》第二百七十九條：對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。

②《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》第七條：辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件，應(yīng)當(dāng)聽取被害人及其代理人意見，并將犯罪嫌疑人、被告人是否與被害人達(dá)成和解協(xié)議或者賠償被害人損失，取得被害人諒解，作為量刑的重要考慮因素。

③《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》第十七條：具有下列情形之一的，不適用速裁程序?qū)徖恚海ㄒ唬┍桓嫒耸敲?、聾、啞人的；（二）案件疑難、復(fù)雜，或者有重大社會影響的；（三）共同犯罪案件中部分被告人對指控事實(shí)、罪名、量刑建議有異議的；（四）被告人與被害人或者其代理人沒有就附帶民事賠償?shù)仁马?xiàng)達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的；（五）其他不宜適用速裁程序的情形。

④《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》第五條：公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)移送審查起訴時，認(rèn)為案件符合速裁程序適用條件的，可以建議人民檢察院按速裁案件辦理。辯護(hù)人認(rèn)為案件符合速裁程序適用條件的，經(jīng)犯罪嫌疑人同意，可以建議人民檢察院按速裁案件辦理。第六條：人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分的，應(yīng)當(dāng)擬定量刑建議并訊問犯罪嫌疑人，了解其對指控的犯罪事實(shí)、量刑建議及適用速裁程序的意見，告知有關(guān)法律規(guī)定。犯罪嫌疑人承認(rèn)自己所犯罪行，對量刑建議及適用速裁程序沒有異議并簽字具結(jié)的，人民檢察院可以建議人民法院適用速裁程序?qū)徖怼?/p>

⑤《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》第八條：在偵查過程中，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰可能導(dǎo)致的法律后果，聽取犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人或者值班律師的意見，犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的，記錄在案并附卷。犯罪嫌疑人向看守所工作人員或辯護(hù)人、值班律師表示愿意認(rèn)罪認(rèn)罰的，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)及時書面告知辦案單位。對擬移送審查起訴的案件，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在起訴意見中寫明犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰情況。第十條：在審查起訴過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰可能導(dǎo)致的法律后果。犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪，同意量刑建議和程序適用的，應(yīng)當(dāng)在辯護(hù)人或者值班律師在場的情況下簽署具結(jié)書。

⑥《人民檢察院刑事訴訟試行規(guī)則》第514條：刑事和解可以由當(dāng)事人雙方自行達(dá)成，也可以經(jīng)人民調(diào)解委員會、村民委員會、居民委員會、當(dāng)事人所在單位或者同事、親友等組織或者個人調(diào)解后達(dá)成。

⑦《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部 關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》第十一條：人民檢察院向人民法院提起公訴的，應(yīng)當(dāng)在起訴書中寫明被告人認(rèn)罪認(rèn)罰情況，提出量刑建議，并同時移送被告人的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書等材料。第二十條：對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但具有下列情形的除外：

（一）被告人不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的；（二）被告人違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰的；（三）被告人否認(rèn)指控的犯罪事實(shí)的；（四）起訴指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的；（五）其他可能影響公正審判的情形。

⑧《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》第三條：適用速裁程序的案件，對于符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)取保候?qū)?、監(jiān)視居住。

⑨《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》第六條：人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰作為其是否具有社會危害性的重要考慮因素，對于沒有社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)取保候?qū)?、監(jiān)視居住。

⑩此數(shù)據(jù)來源于S省2017年發(fā)布的《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬試點(diǎn)專報》。

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[20]陳瑞華.“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”改革的理論反思——基于刑事速裁程序運(yùn)行經(jīng)驗(yàn)的考察[J].當(dāng)代法學(xué)，2016年（4）.

D925

A

1674-3040（2017）06-0072-07

2017-07-29

程溪，華東政法大學(xué)法律學(xué)院2016級刑事訴訟法專業(yè)碩士研究生，主要研究方向?yàn)樾淌略V訟法。

杜文曌）