摘 要：比例原則作為公法中的"帝王條款"體現(xiàn)著法治國(guó)意義下正義、平等、人權(quán)保護(hù)的高貴理念，在控制行政裁量權(quán)、保護(hù)公民合法權(quán)益方面具有其它原則無(wú)法比擬的優(yōu)越性。

關(guān)鍵詞：比例原則；平衡原則；最小侵害

一、比例原則在我國(guó)確立的必要性

（一）引入比例原則有助于樹(shù)立有限政府觀念，促進(jìn)我國(guó)憲政建設(shè)

建立有限政府是保障公民基本權(quán)利的要求?，F(xiàn)代行政應(yīng)從保護(hù)公民權(quán)益這個(gè)最終目的出發(fā)，樹(shù)立有限政府的觀念，使行政活動(dòng)實(shí)現(xiàn)的公共利益與所損害的私人利益間有一個(gè)恰當(dāng)?shù)谋壤?。比例原則能妥善處理公益與私益之間的緊張關(guān)系，在公益與私益的取舍過(guò)程中提供實(shí)用的公正標(biāo)準(zhǔn)，從而促進(jìn)憲政目標(biāo)的最終實(shí)現(xiàn)。

（二）引入比例原則有助于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政

首先，有助于促進(jìn)行政管理觀念的轉(zhuǎn)變。比例原則所包含的必要性和適度性原則體現(xiàn)了對(duì)人權(quán)精神的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)公民權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約；而適當(dāng)性原則則要求行政主體采取有效手段達(dá)到行政目的，注重行政目的的實(shí)現(xiàn)。這是現(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)行政自由裁量權(quán)行使所提出的更高要求，其必然促進(jìn)行政主體及其公務(wù)人員轉(zhuǎn)變管理觀念，在行使行政權(quán)時(shí)兼顧二者之間的平衡，真正實(shí)現(xiàn)行政法治的要求。其次，它適應(yīng)了節(jié)約行政資源、提高行政效益的要求。

（三）引入比例原則有助于更好地保障人權(quán)

合理性原則在制度設(shè)計(jì)上是用來(lái)控制行政主體自由裁量權(quán)的，但其在實(shí)際運(yùn)用上卻更多地是從行政主體的角度去考慮，而忽視了行政相對(duì)人和第三人的利益，沒(méi)有在如何達(dá)成公共利益與公民利益二者的平衡方面予以關(guān)注。而比例原則卻是從衡量公益與私益的過(guò)程中追求比例的最大化而考慮的，不僅追求公共利益，而且要對(duì)公民權(quán)利予以更多的關(guān)愛(ài)與保護(hù)。

二、比例原則在我國(guó)的發(fā)展

鑒于在我國(guó)的比例原則的概念不清晰，理論缺乏、操作性弱等問(wèn)題。我國(guó)的行政法中的比例原則要發(fā)展，就要在行政立法、行政執(zhí)法、行政訴訟中貫穿這一原則。

（一）行政立法

行政立法者依法制定相關(guān)法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件時(shí)，比例原則則可以有效地促進(jìn)立法者可以在既能使行政目的得以實(shí)現(xiàn)，又能使行政相對(duì)人的權(quán)益在最小的損害的情況下作衡量，做出“兩全其美”的選擇。 這也是在行政中，對(duì)于個(gè)人利益和社會(huì)利益中的衡量。比例原則的運(yùn)用就很好地實(shí)現(xiàn)這一目的。在行政立法當(dāng)中就要貫穿這一原則，并借鑒一些有益的經(jīng)驗(yàn)，在我國(guó)司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，將比例原則更加具體的加以定義、解釋，使我國(guó)的比例原則在立法中得以完善，也使比例原則在現(xiàn)實(shí)中可以更好的得以操作。

（二）行政執(zhí)法

在行政執(zhí)法的過(guò)程當(dāng)中，行政執(zhí)法人員具有很大自由裁量的權(quán)利和空間。出現(xiàn)了自由裁量，就很容易出現(xiàn)權(quán)利的濫用，也這就很容易損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。而且由于社會(huì)生活的復(fù)雜多變和立法者高度概括的法律，這就使相關(guān)的行政法律不能把包羅萬(wàn)象的社會(huì)生活都加以規(guī)范化。這就需要立法者在做出行政決策中充分的考慮公民的合法權(quán)益，將損害公民的合法權(quán)益的程度降到最小。在既能實(shí)現(xiàn)行政目的又能在維護(hù)公民權(quán)益之中找到最佳的結(jié)合點(diǎn)，而比例原則就為此提供了行為標(biāo)準(zhǔn)。

（三）行政訴訟

比例原則不僅要在行政立法、行政執(zhí)法當(dāng)中，也要適用于行政訴訟。這樣才能全面的適用比例原則，而不至于被偏廢。有了行政訴訟的保障，就可以是比例原則不在于是“紙上的理論”，而真正有了實(shí)施的保障，從而使比例原則走向“實(shí)然”的狀態(tài)。比例原則要求行政機(jī)關(guān)在選擇執(zhí)法的方式、方法和范圍、幅度時(shí)，必須注意合理的分寸和尺度。因此行政訴訟中適用比例原則可以有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，提高行政質(zhì)量來(lái)保障人權(quán)。

三、比例原則引入我國(guó)的方式與途徑

（一）比例原則引入我國(guó)的方式

對(duì)比例原則引入我國(guó)方式的多種觀點(diǎn)來(lái)看，一般可以分為憲法層次上的引入和行政法層次上的引入。

就憲法層次而言，我國(guó)憲法學(xué)一直受到缺乏本土資源和文化背景的限制，發(fā)展速度比較緩慢，公民權(quán)的法律保護(hù)也總是停留在口號(hào)性的憲法條文中。理論的缺失與滯后是造成在實(shí)踐中對(duì)公民權(quán)保護(hù)落后的根本原因，因此如果能借鑒比例原則在德國(guó)憲法領(lǐng)域所發(fā)揮的對(duì)基本權(quán)利保護(hù)的作用以及對(duì)限制基本權(quán)利的理論，將比例原則作為憲法領(lǐng)域的一個(gè)基本原則引入，那么勢(shì)必會(huì)對(duì)我國(guó)憲法理論的研究與實(shí)踐帶來(lái)重大影響。

就行政法層次而言，比例原則的引入方式大致為兩類，第一類是保持我國(guó)現(xiàn)有行政法基本原則的基礎(chǔ)上，對(duì)合理性原則進(jìn)行改造，將比例原則納入合理性原則的范疇內(nèi)，成為合理性原則的子項(xiàng)。第二類就是打破現(xiàn)有的二元結(jié)構(gòu)，將比例原則作為一個(gè)獨(dú)立性的行政法基本原則引入，使其與合法性原則、合理性原則具有相同的法律地位。

我認(rèn)為，第二類方式比較合理，比例原則可以作為行政法的一個(gè)基本原則引入。首先，合理性原則的內(nèi)涵模糊不清，在實(shí)踐中缺乏獨(dú)立性和可操作性，若要將比例原則作為合理性原則的子原則引入既無(wú)法彌補(bǔ)合理性的內(nèi)在結(jié)構(gòu)缺失，也使得比例原則的功能發(fā)揮受到限制。其次，比例原則具有成熟的精神內(nèi)涵，清晰地邏輯結(jié)構(gòu)，具備了成為獨(dú)立法律原則的基礎(chǔ)。

（二）比例原則引入我國(guó)的途徑

與引入方式相類似，比例原則的引入我國(guó)的途徑，目前主要有兩類觀點(diǎn)，一種是依靠立法途徑確立比例原則，將比例原則體現(xiàn)在具體的法律條文中，第二種途徑，是希望通過(guò)司法途徑確立比例原則，也就是在司法實(shí)踐中間接通過(guò)最高人民法院司法解釋權(quán)，對(duì)符合比例精神的法律條文進(jìn)行司法解釋或?qū)τ嘘P(guān)案件做出批復(fù)時(shí)以此逐漸引入比例原則，條件成熟后上升為立法規(guī)定。在目前沒(méi)有明確關(guān)于比例原則的法律條文的情況下，采用司法解釋的方式引入比例原則也不失為一個(gè)有效途徑。在我國(guó)，沒(méi)有判例法制度，所以在司法實(shí)踐中最高法院的司法解釋或多或少的對(duì)立法的發(fā)展和審判實(shí)踐都有著指導(dǎo)性的作用，我們可以將用司法解釋引入比例原則的方式作為第一種方式的先行兵，一方面能填補(bǔ)目前法律依據(jù)的空白，緩燃眉之急，另一方面，最高人民法院對(duì)于法條的解釋也為審判活動(dòng)指明方向，案例的積累為日后的立法工作奠定了實(shí)踐基礎(chǔ)。

實(shí)際上，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，還出現(xiàn)了另一種途徑，那就是以案例的判決的形式引入比例原則，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。

我認(rèn)為，上面提到的三種比例原則的引入途徑并不是水火不容、互無(wú)干系的，而是在同一時(shí)間、空間內(nèi)能夠共存的，三種方式三位一體，相互促進(jìn)、相互支撐。

四、結(jié)語(yǔ)

從國(guó)外和我國(guó)的比例原則的起源和發(fā)展上看，比例原則的興起是起是由于對(duì)人權(quán)的保障，對(duì)公權(quán)力的限制。這是符合世界民主化的發(fā)展的走向的。也是符合當(dāng)今世界對(duì)于人權(quán)重視和我國(guó)對(duì)于公平正義的這一社會(huì)主義法治理念的深刻把握。因此比例原則勢(shì)必會(huì)在世界上和我國(guó)得以發(fā)展和廣泛的運(yùn)用。我國(guó)比例原則的發(fā)展，要在在行政立法、行政執(zhí)法、行政訴訟之中全面貫穿。

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注釋：

1行政法的失衡與平衡[J].羅豪才，宋功德.中國(guó)法學(xué).2001（02）

作者簡(jiǎn)介：

莫超（1994-），男，廣西桂林人，廣州大學(xué)研究生在讀 ，法學(xué)專業(yè)，研究方向：憲法與行政法學(xué).