李 晏,馬 凱

(廈門大學嘉庚學院 ，福建 漳州 363105）

習近平總書記在十九大報告中指出：“創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力，是建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟體系的戰(zhàn)略支撐。要瞄準世界科技前沿，強化基礎(chǔ)研究，實現(xiàn)前瞻性基礎(chǔ)研究、引領(lǐng)性原創(chuàng)成果重大突破。加強國家創(chuàng)新體系建設(shè)，強化戰(zhàn)略科技力量。深化科技體制改革，建立以企業(yè)為主體、市場為導向、產(chǎn)學研深度融合的技術(shù)創(chuàng)新體系，加強對中小企業(yè)創(chuàng)新的支持，促進科技成果轉(zhuǎn)化。倡導創(chuàng)新文化，強化知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、保護、運用?！盵1]強化知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、保護和運用需要法治的堅實保障。只有將創(chuàng)新型國家建設(shè)納入法制化軌道，才能持續(xù)釋放科技創(chuàng)新的活力，才能為科技創(chuàng)新提供強有力的保障，才能加快建設(shè)創(chuàng)新型國家[2]。由于知識產(chǎn)權(quán)的保護對象存在特殊性，其實際損失在實踐中往往難以確定，無論是侵權(quán)人所獲得的收益還是權(quán)利人所遭受的損失都存在類似問題。因此我國在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域規(guī)定了法定賠償制度，這一制度對保護權(quán)利人合法權(quán)益和準確計算權(quán)利人權(quán)利受到侵害時的實際損失等方面具有重要的現(xiàn)實意義和不可或缺的重大作用。但知識產(chǎn)權(quán)的法定賠償制度目前尚存在諸多不足，需要進一步探討以得出解決的辦法。

一、我國知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度的立法現(xiàn)狀

伴隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的法律保護也逐漸成為社會關(guān)注的熱點話題。知識產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)過很多別稱，例如無體財產(chǎn)權(quán)，智力成果權(quán)與準物權(quán)等。也正因為其無形性，當權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)遭受侵犯時，其權(quán)利遭受侵犯的程度與賠償標準一直是法學界探討的熱點。2015年國家工商行政管理總局頒布的《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》被很多學者認為是對知識產(chǎn)權(quán)的保護進行再一次的細化，但同樣沒有明確當權(quán)利人的權(quán)利遭受侵犯時具體的賠償標準。其他相關(guān)的法律法規(guī)包括《反不正當競爭法》《商標法》《著作權(quán)法》等均概莫能外。我國最高人民法院頒布的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中規(guī)定了當知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件發(fā)生時，侵權(quán)人的賠償標準應當按照：權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲利、合理許可使用費的一至三倍、法定賠償金的順位順序。而《商標法》規(guī)定“可以由被侵權(quán)人選擇侵權(quán)人的獲利與權(quán)利人的損失兩種方式之一來作為標準。并且以法定賠償金作為補充，當前兩者均不能明確計算時，采用法定賠償金”。在關(guān)于侵犯商標專用權(quán)賠償數(shù)額確定方法的規(guī)定中還有“賠償金應當不低于許可使用費的合理數(shù)額”的內(nèi)容。各類法律規(guī)范關(guān)于賠償標準的規(guī)定的五花八門也讓實務(wù)界人士無所適從。

二、我國知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度的立法缺陷

目前我國規(guī)定了兩種方式來確定權(quán)利人的損失，一是以權(quán)利人全部損失為界限，要求侵權(quán)人進行賠償；二是當權(quán)利人的損失難以界定時，即觀察侵權(quán)人的侵權(quán)所得不法利益，并將其全部視為權(quán)利人的損失進行賠償[3]。知識產(chǎn)權(quán)侵犯不同于其他種類的侵權(quán)，后者有明顯的利益損失，前者造成的損害往往對被侵權(quán)人的名譽、商譽等方面有著時間上的延續(xù)性，沒有明確數(shù)字或證據(jù)來顯示實際在金錢上造成了多大的損失，故在知識產(chǎn)權(quán)侵害的案件中受害人往往無法得到及時、準確的損失評估與賠償。

（一）現(xiàn)行法律法規(guī)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的處理缺乏可操作性

以《著作權(quán)法》中所規(guī)定的著作權(quán)法定賠償制度為例：“權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償?！痹谠摋l文中，“侵權(quán)行為”是一個典型的構(gòu)成要件，需要法官根據(jù)案件的實際情況來判斷，在審判時可能會給予法官過大的自由裁量權(quán)。我國在2002年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，為了明確所謂“侵權(quán)行為”的概念，縮小審判人員審判時的自由裁量權(quán)，對其做出了相應的司法解釋。其中第25條第2款規(guī)定：“人民法院在確定賠償數(shù)額時，應當考慮作品類型、合理使用費、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定?！痹擁棗l款雖然在一定程度上細化了該要件的內(nèi)涵，但是其含義并沒有實質(zhì)上的縮小，客觀上審判人員的自由裁量權(quán)未受到任何影響[4]。而且僅憑現(xiàn)有的這幾項規(guī)定，法官對損害賠償進行推定時所需要考慮的要素也沒有體現(xiàn)一般賠償制度中的填平原則，會導致最終賠償數(shù)額受人為因素的干擾。

其次，在我國知識產(chǎn)權(quán)類的訴訟案件中沒有明確知識產(chǎn)權(quán)所有人的舉證責任，將整個案件的事實還原極大程度上還要依靠法官的反復確認和推敲，事實還原度較低。雖然前文論述過知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)益受損用具體價值衡量的難度較大，但是如果當事人不能明確自己的舉證責任，單純地想讓審判人員自己來判斷，跳躍式地認為法定賠償可以解決被侵權(quán)人難以舉證的問題，那么被侵權(quán)人也不用舉證了。這種思維將直接導致最終的判決存在極大的不確定性，也違背了法律的嚴謹精神[5]。

最后，法定賠償額的計量單位同樣存在問題，以侵權(quán)人的數(shù)量為單位標準、以侵權(quán)標的為單位標準、以被侵權(quán)的權(quán)利為單位標準等等，究竟采用何種標準法律并沒有詳細的規(guī)定。由于賠償額的計量單位不清楚，即使認定了侵權(quán)人負有侵權(quán)責任，當事人雙方也依舊會為了降低自己的損失或提高自己的收益為計賠單位再打一場“單位戰(zhàn)”，這對司法資源是一種極大地浪費，只會增加審判人員的負擔。曾有學者指出，造成權(quán)利人樂于分案訴訟的主要原因是“法定賠償在司法適用中被異化為懲罰性賠償，導致反侵權(quán)經(jīng)營?！痹搶W者認為懲罰性賠償才是造成權(quán)利人進行分案訴訟、實施侵權(quán)經(jīng)營的“罪魁禍首”。筆者認為，真正對這種結(jié)果起到實質(zhì)性作用的還是法律規(guī)定中處于模糊狀態(tài)的賠償額的單位問題，懲罰性賠償只是造成案件中當事人分案訴訟的一個表面原因，這也將在下文提到。綜上所述，自由裁量權(quán)的過大與舉證責任和價格單位三者其實互為因果，不加以明確就將進一步擴大知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度在司法實踐過程中的隨意性。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度中的懲罰性賠償制度尚未完全建立

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的概念其實很早就有提出，懲罰性賠償制度與補償性賠償制度兩者往往是學界討論的焦點所在。懲罰性賠償制度具體是指在行為人故意侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)后，侵害人不僅需要依法承擔補償性的賠償數(shù)額與和消除影響的責任以外，法院還將要求其支付一定數(shù)額的賠償金，作為一種經(jīng)濟懲罰，以此希望侵害人引以為戒，尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)[6]。

在國際大環(huán)境下，英美法系的發(fā)達國家大多數(shù)都已經(jīng)建立了懲罰性賠償機制。在立法方面，英國相關(guān)的重要立法有《1988年版權(quán)、外觀設(shè)計和專利法》與《2002年企業(yè)法》，對于知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度方面的懲罰性賠償制度都建立了相關(guān)規(guī)定。德國將被侵權(quán)人遭受的實際損失、使用相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)所花費的費用與侵權(quán)人由于不正當行為而獲得的利益這三個方面作為進行懲罰性賠償數(shù)額推定的要素，要求其支付額外的費用[7]。我國現(xiàn)在仍然采取補償性賠償制度，缺乏強有力的懲罰機制，侵權(quán)人心理負擔較輕，往往窮盡司法資源將時間拖長，使得案件遲遲無法判決。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域首次規(guī)定懲罰性賠償制度是在2013年第三次修訂的《商標法》中，第63條規(guī)定：“對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額?！背酥獠]有額外完整的懲罰性賠償制度建立起來。

知識產(chǎn)權(quán)賠償制度中的兩個支柱——補償性賠償制度與懲罰性賠償制度，二者是一種相輔相成的關(guān)系。目前我國在知識產(chǎn)權(quán)賠償制度上的缺陷，歸根結(jié)底是懲罰性賠償制度的缺失。沒有懲罰，只采取“填平原則”，無法做到懲戒、教育侵權(quán)人的目的。建立懲罰性賠償制度的初衷，就是為“達懲罰之目的”來“以儆效尤”，懲罰不法行為人以及嚇阻行為人或其他人再次從事類似的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，從而起到補償、預防與懲罰的三種功能。在知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的完善過程中，我國已經(jīng)積累了豐富的立法經(jīng)驗。而且從相關(guān)的立法發(fā)展情況來看，不存在懲罰性賠償金額過高等負面現(xiàn)象，這種良好的立法嘗試為我國建立知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度提供了寶貴經(jīng)驗。另外，還有集中管轄制度提供機制保障、適時發(fā)布司法解釋提供指導，都為我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的實施奠定了基礎(chǔ)[8]。

三、完善我國知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度的建議

（一）進一步細化相關(guān)法律條文的規(guī)定，增強其可操作性

我國處理知識產(chǎn)權(quán)案件主要依靠法官自己對于案件事實本身的評判，對于侵權(quán)的定性與定量沒有權(quán)威的參考，容易形成對類似的案件不同的法官判決大相徑庭的情況。在2016年12月《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》中新增了如下規(guī)定：“對重復侵犯專利權(quán)的行為，專利行政部門可以處以罰款，非法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處非法經(jīng)營額一倍以上五倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額五萬元以下的,可以處二十五萬元以下的罰款。”該條款是對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰措施的一大補充，不過前文中以《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》為例，類似對于“侵權(quán)行為”定性的明確條款還需要更加細化，如此才能更好地發(fā)揮法官在案件審理過程中的積極作用。

其次，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)乃痉▽嵺`過程中，賠償數(shù)額的多少可以由以下幾種方式來確定：一是按權(quán)利人的實際損失來計算；二是按侵權(quán)人的違法所得來計算；三是按照為了合法使用知識產(chǎn)權(quán)而開支的許可使用費來推定具體數(shù)額。自2000年專利法修改以來，專利法、著作權(quán)法、商標法等知識產(chǎn)權(quán)單行法陸續(xù)確立了按照上述三種方法確定賠償數(shù)額的制度。除了這三種方法之外，三部知識產(chǎn)權(quán)單行法還規(guī)定法院可以在法定限額內(nèi)采用法定賠償?shù)姆绞酱_定，形成了目前四種方法并存的局面。然而法律在增加了賠償數(shù)額確定方法之后又必須面對新的問題：人民法院在審理某一具體案件時應該按照哪種方法確定賠償數(shù)額？幾種方法之間是否存在適用順序上的優(yōu)先順位？

法官的自由裁量權(quán)在司法實踐中占據(jù)了極其重要的地位，它本身作為對審理案件過程中司法局限性的一種補充與平衡，同樣也要加以明確和規(guī)范。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件賠償額計算的“四法并存”，又與其中舉證責任的問題相關(guān)，法官需要根據(jù)當事人出示的一系列證據(jù)進行相關(guān)的評判。大陸法系與英美法系相比較，法官擁有更大的自由裁量權(quán)。臺灣地區(qū)的法院在進行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的賠償額計算時，首先關(guān)注的是商品數(shù)額。在商品數(shù)額確定之后，相關(guān)的賠償額就確定下來了[9]。美國的知識產(chǎn)權(quán)法定賠償額在計算時，不能超過實際損失的三倍[10]。我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法定賠償額限額為50萬元，總體看來是比較寬泛的。

據(jù)此，不同案件的判決標準以及同一案件的不同看法與法律的規(guī)定、法官的素質(zhì)、證人的舉證息息相關(guān)，只有通過細化條文規(guī)定，提高法官的素質(zhì)，由法官積極引導證人出具更多更全面的證據(jù)，并在法律文書中寫明詳實的過程與推論，才能夠從根本上完善法官的裁量標準，更好地規(guī)范與限制一些法官處理案件時行使過大的自由裁量權(quán)。

（二）逐步建立全面的懲罰性賠償制度

目前我國知識產(chǎn)權(quán)保護過程中的懲罰性賠償制度仍不完善，各個經(jīng)濟體或個體之間的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件屢屢出現(xiàn)。建立全面的懲罰性賠償制度，不僅僅滿足于填平被侵權(quán)人的損失，同樣也是為了市場經(jīng)濟下的各個經(jīng)濟主體的權(quán)益保障。

我國知識產(chǎn)權(quán)法定賠償制度的實踐，從建立懲罰性賠償制度入手，明確賠償數(shù)額計算標準的單位以及確定具體的計算方法。同時，為了平衡當事人之間的權(quán)利，應當允許侵權(quán)方在被侵權(quán)方提出法定賠償數(shù)額后享有抗辯權(quán)。在案件審理時，侵權(quán)方如果可以證明被侵權(quán)方的損失與侵權(quán)方的收益均比較低，則應當駁回被侵權(quán)方所提出的因兩者無法確定，而適用較高的法定賠償金數(shù)額的意見。目前我國有關(guān)部門正在積極推進專利法第四次全面修改，希望國家的各項法律法規(guī)與司法解釋的出臺能夠發(fā)揮積極作用。

賠償制度作為損害賠償?shù)暮诵膯栴}，作為一種衡量知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)產(chǎn)生的損失的標準，直接影響到對被侵害人損失補償具體數(shù)額的確定，在知識產(chǎn)權(quán)賠償中處于核心地位。針對這一問題，筆者得出以下結(jié)論：

1．在一般性的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，若可以直接確定因侵權(quán)而造成的損失數(shù)額，該數(shù)額可以作為侵權(quán)人賠償?shù)暮饬繕藴省?/p>

2．若在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中無法直接確定因侵權(quán)行為所造成的損失數(shù)額，可以適用以下幾種方法確定賠償數(shù)額：

（1）若行為人所實施的侵害行為對被害人造成名譽上的侵害，可根據(jù)被害人名譽性質(zhì)的高低和程度進行衡量。（如蘋果公司與不知名的電子產(chǎn)品廠家受到同等程度的名譽侵權(quán)，明顯蘋果公司所受損失更大）

（2）若行為人所實施的侵害行為是對被害人所生產(chǎn)產(chǎn)品上的侵害，可以要求其撤回市場上所銷售的假冒偽劣商品并對期間正牌商品所造成的損失以及其聲譽做出賠償。除此之外，行為人還應承擔被侵害人因調(diào)查該侵害行為所產(chǎn)生的合理費用。

[1]習近平．決勝全面建成小康社會，奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告[EB/OL]．（2017-10-27）．http：//news．cnr．cn/native/gd/20171027/t20171027_524003098．shtml

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