【摘要】：我國(guó)古代刑法當(dāng)中并沒有有關(guān)行為的概念，犯罪被認(rèn)為是觸犯刑律的情形，這種對(duì)犯罪的理解注重從法條上理解，雖然行為理論在發(fā)展過程中出現(xiàn)了反對(duì)的觀點(diǎn)但是我們?nèi)孕鑸?jiān)持。

【關(guān)鍵詞】：行為；行為理論；過失行為

引言

構(gòu)成犯罪的前提就是看行為人的行為，思想是不能獲罪的，由此看來行為理論在認(rèn)定犯罪的時(shí)候顯得尤為重要，刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持什呢樣的行為理論顯得更加重要。為此首先要對(duì)行為的概念進(jìn)行界定，同時(shí)也要對(duì)行為理論無法解決的過失問題進(jìn)行探討。

一、行為概念的界定

從貝卡利亞開始認(rèn)為犯罪是一種行為，法律是不懲罰意圖的，在這種認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上形成了以行為為中心的犯罪論體系。刑法當(dāng)中行為概念的確立，對(duì)以行為為中心的犯罪論體系產(chǎn)生了不可替代的作用，隨著刑法對(duì)行為理解的不斷深入，方法論對(duì)行為理論產(chǎn)生了很大的影響，大陸法系在行為論的發(fā)展史上一共出現(xiàn)過四種有關(guān)行為的理論即因果關(guān)系論、目的行為論、社會(huì)行為論和人格行為論。

因果關(guān)系行為論是出現(xiàn)最早的理論，由德國(guó)“古典犯罪體系”的奠基人李斯特和貝林格提出，是以實(shí)證主義為基礎(chǔ)在物理意義上理解行為而形成的一種理論，所以這種理論又稱為自然主義的行為論。因果關(guān)系行為論把行為和思想?yún)^(qū)別開來并且將行為與責(zé)任分離，但是因果行為論存在的缺陷是無法解釋不作為的行為性的問題。

目的行為論的創(chuàng)立者是韋爾澤爾，他認(rèn)為：“自然人的行為是有目的的實(shí)施一定的活動(dòng)”[1]。目的行為論關(guān)注的重點(diǎn)從客觀行為轉(zhuǎn)向行為人的內(nèi)心，不能很好地解釋過失犯罪的行為性的問題，無意識(shí)的過失的結(jié)果并不是根據(jù)目的產(chǎn)生的，構(gòu)成過失的行為也就不可能按照刑法上的行為理論來判斷了?，F(xiàn)代社會(huì)目的行為論已經(jīng)失去了當(dāng)時(shí)所具有的重大意義，但是不能因此抹滅目的行為論所存在的價(jià)值。[2]

社會(huì)行為論是埃伯哈特施密特在修改李斯特的教科書時(shí)提出的，一開始并未受到重視甚至還引起了很多批評(píng)，它的意義到很多年后才顯現(xiàn)。社會(huì)行為論在行為當(dāng)中引入社會(huì)評(píng)價(jià)的因素，按照社會(huì)行為論的觀點(diǎn)只要一個(gè)行為具有引起有害社會(huì)的結(jié)果而具有社會(huì)重要性，都可以視為刑法上的行為，盡管社會(huì)重要性很有具有說服力，但是并未涉及到帶有法律評(píng)價(jià)的因素，而是僅僅在不法中很重要的屬性。

人格行為論是由日本學(xué)者團(tuán)藤重光和德國(guó)學(xué)者考夫曼創(chuàng)立的。人格行為論認(rèn)為行為是人格的表現(xiàn)，不僅關(guān)注當(dāng)下發(fā)生的行為而且追溯到支配這種行為的內(nèi)在人格。人格行為論將行為與行為人相融合注入行為人的因素，為犯罪論中的堅(jiān)持犯罪本質(zhì)二元論提供了立論根據(jù)。人格行為論有很強(qiáng)的理論張力可以解釋一些其他行為理論不能解釋的問題，但是這種太強(qiáng)的理論張力又會(huì)導(dǎo)致外延過寬的問題。

這四種行為理論是在不同的歷史時(shí)期觀察行為的理論學(xué)說，雖然有些理論在現(xiàn)代意義上已經(jīng)失去曾經(jīng)所具有的影響，但是為當(dāng)時(shí)行為理論的理解和把握提供了豐富的資料。在行為理論的發(fā)展過程中，行為概念當(dāng)中的物理性因素在不斷減少而評(píng)價(jià)性因素不斷增加，所以行為概念的解釋力不斷提高。從存在論的行為論到價(jià)值論的行為論是對(duì)行為的認(rèn)識(shí)不斷深化的過程。由此最引人思考的問題是行為理論的一個(gè)基本立場(chǎng)是什么，行為到底是存在意義上的行為還是價(jià)值意義上的行為，我國(guó)的刑法理論應(yīng)當(dāng)是行為事實(shí)與價(jià)值評(píng)判的統(tǒng)一。經(jīng)過反復(fù)對(duì)比可以看出刑法上的行為論總是在事實(shí)與價(jià)值之間不斷的糾結(jié)，從行為論的發(fā)展趨勢(shì)上看，社會(huì)行為論雖然也存在弊端但是比人格行為論的基礎(chǔ)更牢固一些，兩種行為理論有它們各自的邏輯思路，所以在解釋行為的理論上可以采用社會(huì)行為論和人格行為論相結(jié)合的方法。

二、行為理論的缺陷

上述論證了行為理論的發(fā)展過程以及行為的概念的定性，但是不可否認(rèn)的是行為理論存在的最大的缺陷就是不能完美的解釋過失的行為性的問題。過失到底有沒有行為，有沒有實(shí)行行為，過失犯罪的處罰根據(jù)是不是行為，不是行為又是什么，這些都是在過失犯罪中值得討論值得深思的問題。關(guān)于過失的行為的問題存在兩種不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為過失犯罪沒有行為更沒有實(shí)行行為，代表性的文章就是周銘川發(fā)表的《論過失犯的行為構(gòu)造》；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為過失犯有行為也有實(shí)行行為，這種觀點(diǎn)是目前大部分學(xué)者持有的觀點(diǎn)。

關(guān)于過失的行為性的問題，主張沒有獨(dú)立行為的觀點(diǎn)認(rèn)為：從行為的本質(zhì)上來看過失犯罪并沒有自己獨(dú)立的行為，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的是行為人實(shí)施的目的行為這種結(jié)果是一種伴隨結(jié)果。伴隨結(jié)果與目的結(jié)果的區(qū)別是：目的結(jié)果的主觀心態(tài)是故意而伴隨結(jié)果則是是故意或者過失。刑法意義上的行為是指人在意識(shí)和意志支配下實(shí)施的身體動(dòng)靜，沒有人的意識(shí)和意志就不是刑法意義上的行為，比如反射運(yùn)動(dòng)。因此我國(guó)有學(xué)者提出：“應(yīng)當(dāng)區(qū)分對(duì)行為的意識(shí)和意志以及對(duì)結(jié)果的意識(shí)和意志?！盵3]過失行為是指沒有采取應(yīng)當(dāng)采取的某種基準(zhǔn)行為，在這個(gè)意義上過失犯都是不作為犯，這種不作為是一種物理意義上“無”，但是這種思考不是規(guī)范意義上的思考，要想成為刑法意義上的“有”就需要引入社會(huì)評(píng)價(jià)的因素。

過失犯罪的行為人雖然對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生具有過失的心理狀態(tài)但是對(duì)行為本身卻是有意識(shí)的，但是這種故意是針對(duì)目的行為而言的不是對(duì)造成過失的結(jié)果而言的，所以過失行為不是獨(dú)立存在的行為，行為的開始和結(jié)束的時(shí)點(diǎn)也無法確定。過失犯罪是結(jié)果犯，是由結(jié)果決定的，違反注意義務(wù)的判斷不過是為了判斷對(duì)行為人追究刑事責(zé)任是否合適，一個(gè)可以處罰行為人的理由，也就是說過失犯的本質(zhì)是發(fā)生了不該發(fā)生的結(jié)果而不是行為本身。

三、堅(jiān)持行為理論的原因

上述關(guān)于過失犯罪的理論的理解有一定的道理，同時(shí)也是刑法學(xué)界許多學(xué)者在困惑當(dāng)中仍然堅(jiān)持的觀點(diǎn)。如果說過失犯沒有行為，就等于說“無行為即無犯罪”的格言是錯(cuò)誤的，可是為什么行為理論一直在堅(jiān)持？為什么過失犯的實(shí)行行為的理論仍舊在發(fā)展呢？自從理論發(fā)展以來早就有學(xué)者提出質(zhì)疑，最著名的是美國(guó)刑法學(xué)家道格拉斯N胡薩克對(duì)正統(tǒng)刑法學(xué)理論提出了批判，他認(rèn)為要用控制原則取代犯罪行為要件?？刂圃瓌t是指把刑事責(zé)任施加于人們無法控制的事態(tài)即為不公，與行為相比事態(tài)的確更能解釋刑罰的處罰對(duì)象，從而使行為可以解釋某些處罰對(duì)象上的難題，但是控制原則本身是很玄的概念，并且與行為人相結(jié)合而不斷變化，如果用控制原則或者其他類似的規(guī)則來代替行為理論可能會(huì)帶來一些無法想象的不利后果。而行為理論具有確定性，保證刑法的人權(quán)保障功能的實(shí)現(xiàn)，堅(jiān)守行為的理論可能會(huì)導(dǎo)致在理論學(xué)說上有些不太通暢，所以陳興良教授認(rèn)為“行為理論或許不是最好的，但是它卻是無法替代的。”[4]關(guān)于過失的規(guī)定僅體現(xiàn)在我國(guó)刑法第15條還有就是刑法分則的部分規(guī)定。犯罪的本質(zhì)就是法益侵犯，所以實(shí)行行為是罪的法定在刑法分則中對(duì)每一個(gè)犯罪的行為予以描述的主要內(nèi)容?！胺杀仨毐恍叛?，否則它將形同虛設(shè)?！盵5]既然信仰法律，“那么就應(yīng)當(dāng)從最好的角度去解釋法律當(dāng)中存在的疑點(diǎn)，將不理想的法律條文解釋成理想的法律規(guī)定?！盵6]

結(jié)論

雖然行為理論不能很好地解釋過失的行為的問題，但是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持，在沒有很好地制度來代替行為理論之前就不要先摧毀它。

參考文獻(xiàn)：

[1][德]克勞斯羅克辛著，王世洲譯.《德國(guó)刑法學(xué)總論》第一卷[M].法律出版社.2005，151.

[2]同上

[3]周銘川.《論過失犯的行為構(gòu)造》[J]，載《中國(guó)刑事法雜志》2008年11月.第17頁.

[4]陳興良.《‘’無行為則無犯罪”——為一條刑法格言的辯護(hù)》[J].載《中外法學(xué)》，1999（5）：51.

[5][美]伯爾曼著，梁治平譯.《法律與宗教》[M]，生活讀書新知三聯(lián)書店，1991：28.

[6]參見張明楷.《刑法格言的展開》[M]，北京：北京大學(xué)出版社，2013：3.

作者簡(jiǎn)介：薛迎新：煙臺(tái)大學(xué)刑法學(xué)方向研究生。