【摘要】：自全國首個自貿(mào)區(qū)（上海自貿(mào)區(qū)）建成以后，至今全國已有多個自由貿(mào)易區(qū)建成。但是關(guān)于自貿(mào)區(qū)的法制建設(shè)卻并沒有相應(yīng)成熟的理論基礎(chǔ)，對其立法模式理論界各執(zhí)一詞，長期處于基本法缺失狀態(tài)。本文通過分析國外一些成熟的自貿(mào)區(qū)立法模式以此對我國各地自貿(mào)區(qū)的法制建設(shè)進行適當(dāng)?shù)牧⒎ń梃b。

【關(guān)鍵詞】：自貿(mào)區(qū)法制建設(shè)；立法模式；立法借鑒

一、美國自由貿(mào)易區(qū)的立法模式

1.美國對外貿(mào)易區(qū)的立法模式

最早的自由貿(mào)易區(qū)是由美國提議成立的北美自由貿(mào)易區(qū)。至今為止全美有250多個自由貿(mào)易區(qū)，因此美國在對自由貿(mào)易區(qū)的立法模式上非常成熟，值得國內(nèi)自貿(mào)區(qū)法律制度建設(shè)借鑒。美國自貿(mào)區(qū)是按照1934年自貿(mào)區(qū)法案（Foreign-Trade Zone Act of 1934）建立，并由19U.S.C.81a-81u進行修正，其日常管理受自貿(mào)區(qū)管理委員會條例的約束。美國自貿(mào)區(qū)法案涵蓋了21章內(nèi)容，其法律體系為專門的調(diào)整對外貿(mào)易區(qū)域的。該體系包括了法律、行政法規(guī)、州法規(guī)和行政法規(guī)以及一些國際條約等。其中關(guān)于對外貿(mào)易區(qū)的基本法律是《1934年對外貿(mào)易法》。同年美國國會還批準(zhǔn)了《對外貿(mào)易區(qū)委員會條例》，該條例則圍繞有關(guān)做法和程序方面的規(guī)則提供具體操作細則。在法案獲批之后，隨著國情和市場行情變化，會及時對貿(mào)易區(qū)的法規(guī)進行些許變動和調(diào)整。

在對上述法案和條例的制定與通過審批執(zhí)行，以及美國各地不同自貿(mào)區(qū)的建設(shè)的過程中，其立法模式是從一種簡單的按照法條解釋到“法無禁止即可為”的法理思想。其思想更加開放，包容與成熟。

2.對外貿(mào)易區(qū)立法的轉(zhuǎn)型

最初的立法模式為“變革性立法”，累積轉(zhuǎn)變?yōu)椤白灾涡粤⒎ā?。而“自治性立法”具有的安定性價值的特征是“安定性”，即在制度構(gòu)建和結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型己經(jīng)趨于穩(wěn)定、成熟的條件下，更加充分釋放民間自發(fā)力量的積累和表達，使社會在非變革性微調(diào)中不斷進行良性制度因素的積累，實現(xiàn)持續(xù)發(fā)展。整體表現(xiàn)出漸進、升級和轉(zhuǎn)化的的態(tài)勢，不僅在時間的延續(xù)、空間的轉(zhuǎn)移和主體角色的置換這些方面有顯著變化，更重要的是法的內(nèi)容本身的進化。通過外界因素的干擾，以及內(nèi)部立法中發(fā)現(xiàn)的漏洞，促使立法內(nèi)容在不停的更新變化，更完善成熟。

3.美國建立通用對外貿(mào)易區(qū)的基本方法

某公司準(zhǔn)備將對外貿(mào)易區(qū)設(shè)立在某個州內(nèi)，經(jīng)該州法律準(zhǔn)許，該公司可申請將對外貿(mào)易區(qū)建在進口港區(qū)內(nèi)。合營公司有優(yōu)先被核準(zhǔn)建立對外貿(mào)易區(qū)的權(quán)利。

4.建立對外貿(mào)易分區(qū)的準(zhǔn)則

當(dāng)通用對外貿(mào)易區(qū)的公用場所不能滿足用戶的需要時，準(zhǔn)許建立分區(qū)作為通用區(qū)的附屬區(qū)。建立分區(qū)的申請者要提供有重要公共利益的證據(jù)。

對外貿(mào)易區(qū)分區(qū)是為幫助那些無法重新安置的或利用現(xiàn)有通用對外貿(mào)易區(qū)的優(yōu)勢的公司而設(shè)立的。這種規(guī)定并不符合“自治性立法”的內(nèi)涵，當(dāng)時的《1934年對外貿(mào)易區(qū)法》中也沒有任何“分區(qū)”的規(guī)定。這是委員會通過不違背法律基本框架規(guī)定的方式完成對法律內(nèi)容的補充，不僅避免了修改法律所帶來的繁瑣程序，降低了立法成本，還能夠更加貼近實踐需求進而推動了法律內(nèi)容的自發(fā)修復(fù)。

對外貿(mào)易區(qū)“自治性立法”的轉(zhuǎn)型中主體角色的置換體現(xiàn)在立法主體的自我拓展上。雖然自貿(mào)區(qū)建設(shè)后有著以法律、法規(guī)以及判例為原則的硬性規(guī)定，但是在自貿(mào)區(qū)的運營過程中，對外貿(mào)易區(qū)被批準(zhǔn)人（Grantee）以自發(fā)協(xié)商的方式達成的對外貿(mào)易區(qū)方案則使立法主體的范圍大幅擴大。該方案經(jīng)對外貿(mào)易區(qū)被批準(zhǔn)人協(xié)商制定后，交由委員會審查和批準(zhǔn)后再適用于對外貿(mào)易區(qū)的運作、維持和管理。眾所周知，方案并不屬于立法，而是對外貿(mào)易區(qū)內(nèi)部形成的一種有效解決問題的自治規(guī)則。因此通過內(nèi)部的長期運營中總結(jié)一些約定俗成的實踐方案，并最后升級為自治區(qū)特別法，從這個意義上說，方案的制定者業(yè)己成為更寬泛意義上的立法主體。

二、中國自由貿(mào)易區(qū)的立法借鑒

縱觀以美國自貿(mào)區(qū)法律體制為主要參考的各國自貿(mào)區(qū)法律制度，我國自貿(mào)區(qū)法律制度的理論基礎(chǔ)還不完善，因此對我國法律工作者來說是機遇也是挑戰(zhàn)。下面以上海自貿(mào)區(qū)的立法進行簡單分析。

1.上海自貿(mào)區(qū)的立法現(xiàn)狀

早在上海自貿(mào)區(qū)獲批之前，我國就己經(jīng)存在保稅區(qū)、出口加工區(qū)、保稅物流園區(qū)、跨境工業(yè)園區(qū)、保稅港區(qū)以及綜合保稅區(qū)等不同類型的海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域，并己形成了一整套相對成熟的框架體系?！逗ｊP(guān)法》第34條規(guī)定：“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的保稅區(qū)等海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域，由海關(guān)按照國家有關(guān)規(guī)定實施監(jiān)管”。雖然它是海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域在法律層次的明確規(guī)定，卻不具有任何實踐上可操作性。國務(wù)院有關(guān)部委通過制定部門規(guī)章、單獨或聯(lián)合發(fā)布公告等形式予以規(guī)范。擁有立法權(quán)的地方人大常委會與地方政府也發(fā)布實施了數(shù)量眾多的地方性法規(guī)與地方規(guī)章。但是，在看似嚴密法制框架體系中，基本法的長期缺失是一個遲遲未能解決的問題。

目前我國缺乏一部涉及自貿(mào)區(qū)定義、內(nèi)容、管理、自貿(mào)權(quán)限的法律。

2.上海自貿(mào)區(qū)的立法思路分析

目前上海自貿(mào)區(qū)法學(xué)研究主要集中在對上海自貿(mào)區(qū)法律制度宏觀方面的構(gòu)想與展望以及微觀角度上的“負面清單”管理模式、金融監(jiān)管等具體某一項內(nèi)容的法律分析這兩個方面。

在宏觀角度上可以通過我國保稅區(qū)轉(zhuǎn)型升級為自貿(mào)區(qū)為切入點。在我國保稅區(qū)的建設(shè)已經(jīng)有23年之多，我們可以通過對保稅區(qū)法律法規(guī)的整合，將保稅區(qū)法律制度建設(shè)的現(xiàn)狀加以梳理，從而得出對自由貿(mào)易區(qū)法律制度建設(shè)的啟示。國際上對于保稅區(qū)設(shè)立的模式分為兩種：一是“先立法，再設(shè)區(qū)”，美國對外自由貿(mào)易區(qū)就是采取這一模式。這一模式的優(yōu)勢是在有了法律框架與依據(jù)的前提下，再設(shè)立自貿(mào)區(qū)能夠使其更穩(wěn)定和有效的運轉(zhuǎn)。二是“先設(shè)區(qū)，再立法”的模式，我國保稅區(qū)就是采用了第二種模式，基于我國的宏觀調(diào)控優(yōu)勢，選擇后者可以及時用國家政策的方式加以調(diào)整，更具靈活性。

從微觀角度分析的代表性論文有：龔柏華的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外資準(zhǔn)入“負面清單”模式法律分析》，文中他一方面肯定了“負面清單”管理模式對國內(nèi)行政管理理念改革的深遠意義，同時又提出當(dāng)前上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”管理模式在實踐操作中可能會面臨的一些問題。而在他另一篇論文《“法無禁止即可為”的法理與上海自貿(mào)區(qū)“負面清單”模式》中則從法理角度分析了“負面清單”模式后面展現(xiàn)的是“法無禁止即可為”的法理思想。

面對當(dāng)今變幻莫測的國際貿(mào)易競爭和國內(nèi)自貿(mào)區(qū)法律建設(shè)的困難與挑戰(zhàn)，上海自貿(mào)區(qū)試驗先驅(qū)法律建設(shè)意義深遠。從自貿(mào)區(qū)籌建起，無論是中央還是地方都在積極制定相關(guān)法律法規(guī)，體現(xiàn)了以法制推進改革的精神，踐行了法制先行的基本原則。目前，有關(guān)自貿(mào)區(qū)的相關(guān)法律法規(guī)以及政策性文件己初成體系，隨著時間的推進，更多的法律規(guī)范將陸續(xù)出臺，不斷完善自貿(mào)區(qū)的法律體系。

由此可見，上海自由貿(mào)易區(qū)的法制建設(shè)需要中央與地方、政府各部門間相互配合、良性互動。而總體思路將是由全國人大制定適用全國的《自由貿(mào)易區(qū)基本法》，在本法指導(dǎo)下由上海市人大及市政府不斷完善地方立法，從而形成有關(guān)上海自由貿(mào)易區(qū)的法律、法規(guī)、規(guī)章等協(xié)調(diào)配合的法律體系。

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作者簡介：李可（1992.04.05—），籍貫：山東省泰安市，單位：上海海事大學(xué)法學(xué)院。