【摘要】：中國(guó)古代為什么沒(méi)有民法？文章從民法的定義入手，并對(duì)于古代中國(guó)義利觀的形成歷史進(jìn)行了敘述，抽絲剝繭的對(duì)其進(jìn)行了分析。筆者在此分析上進(jìn)而推導(dǎo)出古代中國(guó)沒(méi)有民法的原因是畸形的“義利觀”導(dǎo)致的結(jié)論。

【關(guān)鍵詞】：儒家；義利觀；私利；民法

民法的定義表述應(yīng)為：我國(guó)民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人和其他組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。

從以上定義可知，民法的調(diào)整對(duì)象為私益，主要是財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。那么我國(guó)古代有沒(méi)有民法？以及其主要原因是什么？

一、中國(guó)古代有沒(méi)有現(xiàn)代意義上的民法？

當(dāng)前法學(xué)界對(duì)于“中國(guó)古代到底有沒(méi)有民法”這個(gè)問(wèn)題，比較有代表性并影響較廣的主要是張晉藩和梁治平兩人的主張。

張晉藩認(rèn)為“法律沒(méi)有自己的歷史，法律乃是回應(yīng)社會(huì)事實(shí)和社會(huì)實(shí)踐的一個(gè)結(jié)果；也就是說(shuō)，法律僅僅是對(duì)社會(huì)生活的一種表達(dá)形式。因此，法律的種種分類，源于社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜多樣性”。依據(jù)這樣一種思路，“中國(guó)古代法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等多種法律部門所構(gòu)成的”。張氏的這種思路和定義模式和清末沈家本、伍廷芳等修律大臣是一脈相承的，即以法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)為依據(jù)來(lái)決定法律規(guī)范本身的性質(zhì)。這種思路到今天仍然為大部分部門法學(xué)所采用，可以稱之為“調(diào)整對(duì)象說(shuō)”或“功能說(shuō)”（從法律規(guī)范的調(diào)整功能著手）。它暗含了這樣一個(gè)推論即：法律規(guī)范本身是沒(méi)有性格的，它只能簡(jiǎn)單機(jī)械地反映社會(huì)生活。

梁治平針對(duì)張老的結(jié)論，以民法應(yīng)該具有“私權(quán)”的內(nèi)在性格作出反駁，這是筆者極其認(rèn)同的。梁治平先生所提出的“中國(guó)古代無(wú)民法”，其論據(jù)和論證都較過(guò)往的學(xué)者豐富、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)枚唷Ｋ黄屏朔晌谋镜穆浠h，把“古代民法”這個(gè)命題放在整個(gè)文化的背景下進(jìn)行解釋，以禮法關(guān)系為切入點(diǎn)展開了論述。

梁治平先生提出個(gè)人、權(quán)利、和諧這三個(gè)概念。指出在以和諧的大同社會(huì)為最終和最高理想的中國(guó)古代社會(huì)，其文化的性格決定了私欲和私利都不具備道德上的正當(dāng)性。而法律必須以道德上的認(rèn)同為基礎(chǔ)，因此中國(guó)古代社會(huì)注定不能產(chǎn)生民法。

對(duì)于此觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為梁先生的論據(jù)未免有一點(diǎn)單薄，梁先生過(guò)于看重道德和和諧的目的在中國(guó)古代的作用。和諧的核心價(jià)值應(yīng)該是公平，這和現(xiàn)代民法追求的價(jià)值是等同的，且自蘇聯(lián)“十月革命”革命以來(lái)，社會(huì)主義國(guó)家就以共產(chǎn)主義為其最高追求，為什么蘇聯(lián)以及現(xiàn)代中國(guó)能產(chǎn)生民法？對(duì)于道德來(lái)說(shuō)，其一直就不具有外在的強(qiáng)制力，一旦外界的誘惑極其豐厚，其內(nèi)心的強(qiáng)制力也很容易被打破，而且近代中國(guó)的道德和古代的道德差異不大，為什么近代產(chǎn)生了民法？可知，梁治平先生“中國(guó)古代沒(méi)有民法”的論點(diǎn)是極其有理的，而其支持的理由卻尤如隔靴搔癢之感。其實(shí)在民法的所有定義中，都可以發(fā)現(xiàn)這樣的特點(diǎn)，那就是“私利”出現(xiàn)的頻率很高，民法是以私人權(quán)益維護(hù)為最高追求的法律，民法的實(shí)質(zhì)是為社會(huì)產(chǎn)生利益的法律。就是通過(guò)維護(hù)私利，來(lái)增加社會(huì)財(cái)富的法律，例如《合同法》所言：為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。在《專利法》，《公司法》等法律中都有類似的規(guī)定。故在研究中國(guó)古代為什么沒(méi)有民法時(shí)，忽視對(duì)中國(guó)人“義利觀”的研究是很不明智的。筆者認(rèn)為：中國(guó)古代沒(méi)有民法的最重要原因也是古代中國(guó)對(duì)于“利”的忽視。

二、“利”的缺失導(dǎo)致中國(guó)古代沒(méi)有現(xiàn)代意義上的民法

民法同“利”最為相關(guān)，因此，考察中國(guó)古代為什么沒(méi)有民法的根本，就是古人對(duì)“利”的理解。而在中國(guó)古代以儒家為主的意識(shí)形態(tài)控制下，“恥于言利”成為基本的道德戒像?！袄蓖趾汀傲x”結(jié)合在一起，在中國(guó)古代精英意識(shí)乃至普通大眾中都認(rèn)為義高于利，人人恥于言利。

“義利觀”是古人對(duì)“義”與“利”的基本看法。在是傳統(tǒng)文化中，“義”受到極大的推崇，“義”的實(shí)質(zhì)就是以為了他人之利，為社會(huì)之利為榮，而獨(dú)獨(dú)以為自我之利為恥。古代普遍的“義利觀”是重義輕利、先義后利、以義生利、以道取利。子曰：“君子喻于義，小人喻于利”。這一方面提出了判斷君子與小人的標(biāo)準(zhǔn)—是否明白和重視義；另一方面又直接把義與利分離并對(duì)立起來(lái)了。孟子比孔子更激進(jìn)些，更強(qiáng)調(diào)義與利的對(duì)立性。當(dāng)梁惠王問(wèn)他“何以利我國(guó)”時(shí)，他說(shuō)：“王何必日利？亦有仁義而已矣”。孟子甚至提出：“言不必信，行不必果，惟義所在。這也就奠定了中國(guó)儒家“貴義踐利”和“君子不言利”原則基礎(chǔ)。先秦儒家義利觀強(qiáng)調(diào)自始至終都要將維護(hù)社會(huì)統(tǒng)治秩序的宗法倫理等級(jí)放在物質(zhì)利益之上，主張以“義”制“利”，以“義”節(jié)“利”。若用最簡(jiǎn)潔的話來(lái)概括先秦儒家義利觀的主旨，則應(yīng)是“重義兼利”和“重義尚利”。漢代的董仲舒發(fā)展和發(fā)揮了先秦儒家的義利觀，形成了以“貴義殘利”、“正其誼不謀其利，明其道不計(jì)其功”為主要內(nèi)容的義利觀，漢昭帝時(shí)期“鹽鐵論戰(zhàn)”就是“義高于利”的著名爭(zhēng)辯。宋明時(shí)期的“義利之辯”正是對(duì)這種正統(tǒng)義利觀的挑戰(zhàn)和維護(hù)。兩宋時(shí)期，由于外憂內(nèi)患的嚴(yán)重，國(guó)家“三冗”導(dǎo)致國(guó)庫(kù)空虛，國(guó)家要打開生利之門，以及范仲淹、王安石實(shí)行“慶歷新政”和變法的需要，李艦、陳亮從理論上為這場(chǎng)社會(huì)改革搖旗吶喊，對(duì)“貴義殘利”的傳統(tǒng)儒學(xué)觀念提出了挑戰(zhàn)。針對(duì)孟子的“何必言利”提出“利可言乎？日：人非利不生，何不可言？欲可言乎？日：欲者，人之情也，何不可言？言而不以禮，是貪與淫，罪矣。不貪不淫而日不可言，無(wú)乃賊人之生，反人之情，世俗之不喜儒以此。但在另一方面，二程、司馬光、朱熹則維護(hù)孔孟之道，尤其是以朱熹為代表的腐儒們侈談禮儀、鄙視功利。朱熹的義利觀的主要方面：（1）以天理與人欲來(lái)界定義與利。他說(shuō)：“義者，天理之所宜。利者，人情之所欲。（2）義是人心之固有，是天理之公，而利則是“生于物我之相形”，是人欲之私。提出了“重義輕利”和“以義制利”兩項(xiàng)處理義利關(guān)系的原則。伴隨著程朱理學(xué)成為我國(guó)古代的官學(xué)，其編著的儒家經(jīng)典也成為科舉考試的教本，程朱“重義輕利”的義利觀成為了主流，影響了中國(guó)古代民法的制定。

基于義利觀的影響，在古人的觀念中，利是可以被法律忽視的。法律只需要規(guī)定一些重大的關(guān)乎社會(huì)統(tǒng)治秩序并體現(xiàn)“義”的事項(xiàng)，而一向被古人視為“細(xì)故”的體現(xiàn)為“利”的民事關(guān)系則無(wú)需過(guò)多地出現(xiàn)在正典中。誠(chéng)如荀子所言：“上重義則義克利，上重利則利克義。故天子不言多少，諸侯不言利害，大夫不言得喪，士不通貨財(cái)”。這就使得在古代中國(guó)普羅大眾中就很難產(chǎn)生“私利神圣不可侵犯”的思想，試想在這個(gè)連“吾權(quán)利”三個(gè)字都難以啟齒的社會(huì)，又怎么去奢求要求民法的制定。而對(duì)于中國(guó)2000多年的王朝政治而言，“不言利”也正是古代政府所倡導(dǎo)的思想意識(shí)和制度設(shè)計(jì)原則，通過(guò)“官不與民爭(zhēng)利”，達(dá)到民不相爭(zhēng)利的治理效果，從而穩(wěn)固統(tǒng)治，實(shí)現(xiàn)社會(huì)無(wú)訟和諧。

在儒家2000多年“重義輕利”的義利觀的指導(dǎo)下，對(duì)古代中國(guó)的法律制定產(chǎn)生了諸多影響，其突出表現(xiàn)為：1.崇公抑私的法律觀念；2.單向的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；3.以忠孝為核心的社會(huì)等級(jí)關(guān)系。對(duì)“義”的道德義務(wù)同時(shí)在法律上進(jìn)行確認(rèn)和強(qiáng)化，逐漸壓制了民眾對(duì)權(quán)利的認(rèn)識(shí)和追求。諸如契約和侵權(quán)等現(xiàn)代意義上的民事關(guān)系難以在中國(guó)古代孕育和生長(zhǎng)，與此是大有關(guān)系?？梢哉f(shuō)“義利觀”成為指導(dǎo)中國(guó)古代立法和司法實(shí)踐最重要的觀念，也是中國(guó)古代難以產(chǎn)生民法的主要原因。

參考文獻(xiàn)：

[1]馮嵐.“中國(guó)古代民法”質(zhì)疑與回歸[J].中山大學(xué)研究生學(xué)刊（社會(huì)科學(xué)版），2001，22（1）.

[2]沈瑋瑋.傳統(tǒng)觀念與民法結(jié)構(gòu)—再論中國(guó)古代民法的價(jià)值[J].廣東社會(huì)科學(xué)，2016（1）.

[3]教軍章.論儒家義利思想的邏輯體系及其意義[J].學(xué)術(shù)交流，2003（4）.

[4]張晉藩主編.中國(guó)法制史[M].群眾出版社，1991：3.

[5]梁治平.尋求自然秋序中的和諧[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997：158.

作者簡(jiǎn)介：吳杭平（1991.08—），安徽銅陵人，院校：西北大學(xué)法學(xué)院。