摘要：《民事訴訟法》增加規(guī)定了訴前證據(jù)保全制度，在一定程度上完善了該制度，但通過比較法研究，我國訴前證據(jù)保全制度著重在啟動條件、管轄、程序性權(quán)利保障等方面予以完善，從而賦予該制度較強的可操作性 。

關(guān)鍵詞：訴前 證據(jù)保全 完善

一、問題的提出

訴前證據(jù)保全制度是修訂后的《民事訴訟法》新確立的一項制度，因此有必要對其內(nèi)涵進行把握。在闡述此項制度之前，有必要分析首先明確證據(jù)保全的概念。目前學(xué)界的主流觀點傾向于“固定與保管說”，認為證據(jù)保全作為當(dāng)事人的一項救濟手段，實際上是一種對證據(jù)進行固定和保護的行為，以保證證據(jù)證明案件事實的功能得到充分發(fā)揮，這一觀點也與國外的相關(guān)制度有內(nèi)在的契合；明確證據(jù)保全的含義后，可進一步探討宿遷證據(jù)保全的概念。作為證據(jù)保全活動中的一種類型，訴前證據(jù)保全是指利害關(guān)系人在民事訴訟前，為了防止自己的權(quán)益受到不法侵害或者雖己受到不法侵害但為維護自己的合法權(quán)益，向有關(guān)機關(guān)申請證據(jù)保全，有關(guān)機關(guān)據(jù)此依法對相關(guān)證據(jù)材料予以提取、固定、保存?zhèn)溆玫姆尚袨椤！睹袷略V訟法》在立法上確立了訴前證據(jù)保全的合法性，并規(guī)定了其適用的基本條件、管轄法院，具有積極意義。但條款內(nèi)容過于簡略和原則化，缺乏具體的制度規(guī)范，不利于司法運用?？山梃b德、法兩國的合理經(jīng)驗予以完善。

二、訴前證據(jù)保全制度的比較法研究

（1）德國的訴前證據(jù)保全制度

德國的訴前證據(jù)保全可以分為三種類型，1.經(jīng)由相對人同意的證據(jù)保全；2.證據(jù)方法有滅失或難于使用之虞時而為的證據(jù)保全；3.確定事、物之現(xiàn)狀存在有法律利益時的證據(jù)保全。從適用的訴訟階段來看，第一類和第二類證據(jù)保全既可以適用于紛爭系屬于法院后，也可以適用于紛爭系屬于法院前；而第三類證據(jù)保全則只限于訴前。同時，德國民訴法還對訴前證據(jù)保全的管轄法院做出了規(guī)定，在情況緊急時，一方可以向多個對訴前證據(jù)保全擁有管轄權(quán)的初級法院申請證據(jù)保全。德國獨立證據(jù)調(diào)查程序賦予當(dāng)事人一定的程序保障：訴前證據(jù)保全申請只能由申請人提出而不能由法院依職權(quán)行使；除情況緊急或出現(xiàn)妨礙證據(jù)保全的情形外，應(yīng)將保全申請和法院裁定送達對方當(dāng)事人，并告知其應(yīng)于證據(jù)調(diào)查期日到場，以及其享有的聽審、辯論等權(quán)利。若相對方因未接到合法通知而缺席，該證據(jù)調(diào)查結(jié)果在案件實體審理時則不得使用。此外，如申請人有合理理由無法指明對方當(dāng)事人，法官則應(yīng)為不明的相對方委派代理人，以保護其在證據(jù)調(diào)查程序中的合法權(quán)利。

（2）法國的訴前證據(jù)保全制度

法國從要求保全申請應(yīng)具備合法性的角度籠統(tǒng)地規(guī)定訴前證據(jù)保全的基本條件：出于合法原因?qū)Α皩鉀Q爭議可能有決定作用的事實證據(jù)”進行保全或確定。當(dāng)前法國理論及實務(wù)界公認的訴前保全條件主要有三項：一是時間上的預(yù)先性。即申請人需在任何訴訟發(fā)生之前提出申請，若訴訟已經(jīng)起訴于法院，證據(jù)措施的申請應(yīng)依“證據(jù)調(diào)查”規(guī)定提起。二是措施的合法性。證據(jù)保全措施需要符合法律規(guī)定，即由技術(shù)人員進行的證據(jù)調(diào)查、勘驗、咨詢、鑒定等。三是理由的正當(dāng)性。申請人為保全請求所做的說明并非憑空想象。法國訴前證據(jù)保全屬“預(yù)防性審前準備措施”，依據(jù)新民訴法第 145 條規(guī)定，應(yīng)適用“緊急審理程序”或“依申請做出裁定程序”。 在實踐中，只有情況十分緊急無法或不能傳喚對方當(dāng)事人到場時，法官才會決定適用依申請做出裁定程序，進行非對席審理并裁定訴前證據(jù)保全申請。其次，緊急審理程序和依申請做出裁定程序均強調(diào)保障被告防御權(quán)。

三、我國訴前證據(jù)保全制度的完善

為克服我國民事訴前證據(jù)保全制度的缺陷，避免該制度淪為具文的危險，應(yīng)著重在啟動條件、管轄、程序性權(quán)利保障等方面予以完善，從而賦予該制度較強的可操作性。

（1）增加訴前證據(jù)保全的啟動條件

如上所述，主要大陸法系國家或地區(qū)規(guī)定就訴前證據(jù)保全的啟動條件的規(guī)定主要包括證據(jù)有滅失或以后難以取得的情況；經(jīng)對方當(dāng)事人同意的情況；確定事、物的現(xiàn)狀有法律上利益的必要的情況等三種。而我國只承認在上述第一種情形下才可以申請進行訴前證據(jù)保全，且與訴訟中證據(jù)保全的申請條件毫無二致，都規(guī)定“證據(jù)有滅失或以后難以取得的情況”。訴前和訴訟中的申請情形和價值應(yīng)屬不同，在兩個差異極大的制度中適用同一種申請條件顯然不當(dāng)。因此應(yīng)增加我國訴前證據(jù)保全的啟動條件。

（2）增加訴前證據(jù)保全的執(zhí)行主體

立法將訴前證據(jù)保全的執(zhí)行主體限定為三種法院，即證據(jù)所在地法院、被申請人住所地法院或者對案件有管轄權(quán)的法院，在司法實踐中產(chǎn)生了許多問題，法院的積極性差阻礙了訴前證據(jù)保全程序價值的實現(xiàn)。因此，有必要對執(zhí)行主體進行擴張?？梢栽黾幽承┓ㄔ涸凇熬o急情況”下對訴前證據(jù)保全申請的管轄權(quán)，這種“緊急情況”可以理解為“法院怠于處理證據(jù)保全，可能使證據(jù)缺失”的情況。立法可以賦予具有便利條件的法院在此種情況下行使管轄權(quán)，而不受上述三種類型的限制。另外，為了防止這種權(quán)利在現(xiàn)實中是極有可能被濫用的，有必要進行一些配套措施的規(guī)定，如規(guī)定當(dāng)事人啟動緊急申請的次數(shù)等。

（3）完善訴前證據(jù)保全程序保障

法、德兩國立法都重視訴前證據(jù)保全中當(dāng)事人的程序保障。我國立法也應(yīng)強化相對方程序保障。例如，訴前證據(jù)保全只能依當(dāng)事人申請?zhí)岢?，而不得由法官依職?quán)提起，此為訴前證據(jù)保全與訴訟證據(jù)保全制度之間的重大區(qū)別之一。訴前證據(jù)保全審查程序，即原則上保全申請須經(jīng)對席審理和言辭辯論，方能做出裁定，這對于訴前確定事實法律關(guān)系類保全申請尤為重要。緊急情況下不能或無法通知對方當(dāng)事人時，作為例外情形，證據(jù)保全裁定可由法官依一方當(dāng)事人申請做出，但裁定應(yīng)附理由，并且應(yīng)為相對方提供充分的程序救濟途徑，如自裁定送達和執(zhí)行后提出異議、上訴等，使得相對方當(dāng)事人的權(quán)利得到有效保障，也使得法院有機會及時更改不當(dāng)?shù)淖C據(jù)調(diào)查方式。

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（作者單位：西北政法大學(xué)）