摘要：本文從期待可能性的產(chǎn)生與涵義入手，分析了期待可能性的法律歸屬、超法規(guī)的期待可能性存在的合理性及判斷標(biāo)準(zhǔn)等具體問題。

關(guān)鍵詞：期待可能性 責(zé)任要素 超法規(guī) 行為人標(biāo)準(zhǔn)

隨著中國刑法學(xué)對大陸法系刑法理論的介紹和借鑒，作為大陸法系刑法理論組成部分的期待可能性理論已成為學(xué)界關(guān)注的問題，對我國刑法基礎(chǔ)理論的建構(gòu)有一定的啟迪。筆者主張在區(qū)分大陸法系犯罪成立要件與我國犯罪構(gòu)成體系不同的前提下對其進(jìn)行合理的引入。

一、期待可能性的基本問題

期待可能性問題源于1897年德國帝國法院“癖馬案”的判決。該判決認(rèn)為在當(dāng)時的情況下不能期待被告不顧自己失去職業(yè)而拒絕駕馭癖馬，因此不承擔(dān)過失傷害行為的責(zé)任。該判決理由闡述了刑事歸責(zé)的新標(biāo)準(zhǔn)，對當(dāng)時通行的心理責(zé)任論造成了否定。不同于心理責(zé)任論認(rèn)為癖馬案被告應(yīng)負(fù)過失犯罪之責(zé)期待可能性理論就建立在“能否期待行為人實施合法行為”與刑事歸責(zé)的關(guān)系的基礎(chǔ)上。對被告人實施合法行為的期待不可能成為本案中獨立于心理責(zé)任要素之外的歸責(zé)要素。

刑法理論在多種意義上使用期待可能性：（一）作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性。期待可能性理論，是規(guī)范責(zé)任論的當(dāng)然結(jié)論。規(guī)范責(zé)任論在與法律規(guī)范的關(guān)系上把握責(zé)任，法律規(guī)范通過對個人的命令、禁止表現(xiàn)出來，這種命令、禁止只在行為人具有他行為可能性時才是適當(dāng)?shù)?。?zé)任非難應(yīng)以行為當(dāng)時具有適法行為的期待可能性為基礎(chǔ)。這種意義上的期待可能性，并不是與責(zé)任能力、故意、過失相并列的責(zé)任要素，而是責(zé)任的基礎(chǔ)。（二）作為責(zé)任要素的期待可能性，即狹義的期待可能性。責(zé)任能力、故意、過失以及違法性認(rèn)識的可能性等責(zé)任要素，實質(zhì)上是他行為可能性的具體化，也是作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性的具體化。這些責(zé)任要素的認(rèn)定，以能夠期待行為人實施其他合法行為為前提。但由于行為時特殊的附隨情況的存在，具備責(zé)任能力的行為人在認(rèn)識或可能認(rèn)識到符合構(gòu)成要件的違法事實，也具有違法性認(rèn)識的可能性時，卻無法期待其為合法行為。這就要求必須將期待可能性作為責(zé)任要素。本文所討論的就是狹義的期待可能性。

在德日三階犯罪構(gòu)成體系中，期待可能性一般被置于責(zé)任論來論述，從行為時的外部環(huán)境和條件來考察，如行為人具選擇為合法行為的可能性，則具期待可能性，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任?？梢娖诖赡苄缘拇娣袷秦?zé)任判斷不可或缺的環(huán)節(jié)。

二、期待可能性的法律歸屬

即其在犯罪構(gòu)成要件中的法律地位問題。其法律歸屬涉及兩個階位：一是其應(yīng)歸屬于構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性哪個犯罪成立要件，二是第一階位確立后，其在該犯罪成立要件中居于何種法律地位。期待可能性在第一階位的法律地位與有責(zé)性密切相連，屬于責(zé)任的范疇，但第二階位的法律地位在國外刑法理論上主要有： 并列說，把期待可能性理解為與責(zé)任能力、故意、過失并列的責(zé)任要素。期待可能性雖然是指向行為人的主觀，是對其主觀選擇的期待，但與故意過失不同，它非行為人主觀、心理內(nèi)容，而是從法規(guī)范的角度對處于具體狀況下的行為人的主觀選擇的評價。期待可能性判斷必須考慮行為當(dāng)時的實際情況；構(gòu)成要件說，把期待可能性理解為故意與過失的構(gòu)成要素。在責(zé)任故意和責(zé)任過失中雜糅了期待可能性這一客觀因素，使對犯罪事實的認(rèn)知和容認(rèn)的主觀推定演變?yōu)閷陀^事實的認(rèn)定，為國內(nèi)外學(xué)者所不采；責(zé)任阻卻說，將缺乏期待可能性理解為責(zé)任阻卻事由。依據(jù)這一主張，故意過失等為責(zé)任的原則要素，期待可能性是責(zé)任的例外要素。

筆者認(rèn)為期待可能性應(yīng)是責(zé)任的積極要素。期待可能性是責(zé)任成立的必要要件，有了期待可能性才有了責(zé)任存在的余地。只是一般情況下具構(gòu)成要件符合性、違法性、故意、過失、責(zé)任能力則可推定具有期待可能性，另外若對每一案件積極證明期待可能性的存在頗顯繁瑣，所以在司法實踐中更多的是考察是否存在阻卻期待可能性成立的諸情形。此原理與犯罪構(gòu)成理論對于違法性的處理并無二致。

三、超法規(guī)的期待可能性存在之爭議

德國通說認(rèn)為，缺乏期待可能性只是刑法規(guī)定的阻卻責(zé)任事由的理論基礎(chǔ)，即缺乏期待可能性只限于法律規(guī)定的責(zé)任阻卻事由；日本通說認(rèn)為，缺乏期待可能性是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。超法規(guī)的期待可能性存在的合理性問題的實質(zhì)是期待可能性與罪刑法定的關(guān)系問題。罪刑法定的精神和目的在于保障無辜的人不受刑事追究。期待可能性的目的在于防止在非常情況下，行為人符合該當(dāng)性的行為受到刑法的懲罰，從而違背人性，侵犯人的基本權(quán)利。罪刑法定的基本內(nèi)涵并沒有說符合犯罪構(gòu)成要件的行為必須進(jìn)行懲罰，所以期待可能性并不違背罪刑法定的精神。期待可能性的判斷是一個由客觀事實到價值的判斷過程。當(dāng)行為人處于影響其主觀取向的非?？陀^環(huán)境時，還要進(jìn)一步對期待可能性的運(yùn)用進(jìn)行價值判斷：考慮該事由是否值得諒解，即該行為的不得已實施在刑法上是否值得寬宥。這個判斷過程的目的在于保護(hù)行為人的權(quán)益，與罪刑法定原則的精神實質(zhì)—限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利并不相悖。超法規(guī)的期待可能性的存在是必然的，并不會違背罪刑法定原則，也不會弛緩刑法秩序。

四、期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

行為人標(biāo)準(zhǔn)說立足于被期待者的立場，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以行為人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，判斷在該具體行為情況下能否期待行為人采取其他的適法行為；平均人標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為要根據(jù)一般人處在行為人情形之下來判斷；國家標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為必須依照國家意志的統(tǒng)一要求，由現(xiàn)今國家所實施的法規(guī)作為期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)，以此可確保法秩序的統(tǒng)一性。國家標(biāo)準(zhǔn)說不利于保障人權(quán)，有導(dǎo)致擴(kuò)大國家主義的危險。平均人標(biāo)準(zhǔn)說中平均人是一個類型化的概念，不利于實際判斷，也不利于顯示出刑罰的個別化原則。筆者傾向于行為人標(biāo)準(zhǔn)說，該說站在行為人的立場，考慮行為人作出意志選擇的可能性。根據(jù)規(guī)范責(zé)任論的特點和要求，由于違法和責(zé)任都是規(guī)范的非難，前者是面向一般人而宣告的非難，而后者是面向行為者的非難，所以責(zé)任的判斷是實質(zhì)的而非類型化的，責(zé)任的大小應(yīng)以個體為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。

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（作者單位：西北政法大學(xué)）