常云霞

摘 要：2017年中國(guó)法學(xué)界的大事之一即《民法總則》的發(fā)布，我國(guó)采取的是民商合一的立法模式，目前我國(guó)民法典還未完整出臺(tái)，民法總則的發(fā)布，是民法典即將面世的開(kāi)始，那么商行為在《民法總則》中又是如何重新規(guī)劃的，值得研究。

關(guān)鍵詞：民法總則；商行為；調(diào)整

商事行為作為法律行為的其中之一，在民法總則中不免會(huì)有涉及，但是商事行為又具有與一般法律行為不一樣的地方，這就需要在民法中得到明確規(guī)定，從而讓商事行為中的意思表示、行為效力、代理行為等可以得到最好的解釋。從《民法總則》中對(duì)商法部分的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，對(duì)商法主體的調(diào)整居多，這也無(wú)形中會(huì)影響到商行為，要論有利有弊，需待分析。

1 《民法總則》對(duì)商法主體的明確分類(lèi)即對(duì)商行為的明確規(guī)定

民法總則對(duì)商法調(diào)整的重大貢獻(xiàn)之一就是對(duì)“營(yíng)利法人”與“非營(yíng)利法人”進(jìn)行了分類(lèi)，當(dāng)然這是民商合一模式下的必然，這一分類(lèi)首先明晰了商法中的基石概念，《民法總則》通過(guò)對(duì)“營(yíng)利法人”和“非營(yíng)利法人”之間的界定，可謂從根本上厘清了二者的內(nèi)涵和外延，也就為界定“營(yíng)利”的范圍做出了明確的規(guī)定，從根本上解決了歷史遺留問(wèn)題，因?yàn)樯谭▽?duì)“核心范疇模糊”的界定由來(lái)已久，亟待解決，而這次《民法總則》的這種區(qū)分對(duì)商法意義重大。

其次，對(duì)于我國(guó)關(guān)于法人分類(lèi)的傳統(tǒng)進(jìn)行了很好的延續(xù)，《民法通則》其實(shí)有采納“營(yíng)利-非營(yíng)利”的法人分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，而《民法總則》的創(chuàng)新只是把有關(guān)“營(yíng)利”的學(xué)理認(rèn)識(shí)完全法典化了，這就進(jìn)一步明確了企業(yè)/營(yíng)利法人的內(nèi)涵和外延。就新概念而言言過(guò)其實(shí)，當(dāng)然這樣的規(guī)定不僅對(duì)造成民法本身的體系性混亂起到了防范作用，也因?yàn)槿绱?，可以讓之后的法律成本不?huì)增加，對(duì)于法律適用而言亦沒(méi)有負(fù)擔(dān)。

最后，也是最有實(shí)際效用的是，這個(gè)規(guī)定很好的關(guān)照了現(xiàn)行法人登記的管理體制，是非常務(wù)實(shí)的分類(lèi)，盡管我國(guó)對(duì)法人的登記及行政管理也一直采取“營(yíng)利-非營(yíng)利”的區(qū)分方式，但《民法總則》所采法人分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，考量了這一法人登記管理體制現(xiàn)狀，不會(huì)因?yàn)榉ㄈ朔诸?lèi)標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)度調(diào)整，增加社會(huì)管理成本，由此可見(jiàn)，對(duì)于商事主體的這一分類(lèi)，深得人心，也對(duì)之后商主體的商行為有了明確的指示，讓權(quán)責(zé)更明確，權(quán)利義務(wù)更統(tǒng)一。

2 《民法總則》在商法部分的不足

（一）《民法總則》在商主體部分的不足

一方面從實(shí)際操作來(lái)講，商主體的分類(lèi)直接影響商行為的實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然，存在好的方面，就會(huì)有欠缺的部分，也是同樣提現(xiàn)在“營(yíng)利-非營(yíng)利”法人的分類(lèi)方面，由于這種分類(lèi)的不徹底，并未將此種分類(lèi)貫徹到法人組織的分類(lèi)，還欠缺了法人組織和非法人組織之間的區(qū)別。

另一方面，單純就立法技術(shù)上講，《民法總則》條文設(shè)計(jì)中有關(guān)關(guān)于法人部分，明顯有“復(fù)印公司法”的嫌疑。利用這種法人規(guī)范構(gòu)造邏輯關(guān)系，可能不當(dāng)?shù)丶哟罅朔菭I(yíng)利法人的責(zé)任，也沒(méi)有讓營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人之間存在特別明顯的區(qū)別。如此一來(lái)，《民法總則》法人章部分因?yàn)椤皬?fù)印公司法”的規(guī)范結(jié)構(gòu)表達(dá)，勢(shì)必導(dǎo)致對(duì)法人制度的安排過(guò)于細(xì)碎，對(duì)不同類(lèi)型法人的差異也沒(méi)有給予充分的關(guān)注，于是產(chǎn)生對(duì)部分法人規(guī)制過(guò)度，卻也存在不足。

（二）《民法總則》對(duì)商行為責(zé)任歸屬不明確

1.影響商事交易預(yù)期

《民法總則》有關(guān)民事法律行為的效力規(guī)則如何會(huì)影響到商事交易預(yù)期，這是由于民法總則對(duì)民事法律行為的規(guī)定中并沒(méi)有提現(xiàn)商行為這一特殊行為的特殊規(guī)定。既然我國(guó)目前采取了民商合體的體制，就需要對(duì)民事主體中的傷勢(shì)主體以及民事行為中的商行為進(jìn)行比較明確的規(guī)定，例如從內(nèi)部組織和外部交易行為的兩個(gè)方面對(duì)商事關(guān)系進(jìn)行合理良性的規(guī)范?！睹穹倓t》通過(guò)設(shè)立“營(yíng)利法人”這一范疇，初步解決了第一個(gè)問(wèn)題，但對(duì)第二個(gè)問(wèn)題并沒(méi)有做出相應(yīng)的一般條款加以規(guī)范，顯然是缺失了重要的一點(diǎn)，顯得不足。

2.不利于謹(jǐn)慎交易

法人是法律擬制的一種主體身份，并不具有行為能力，法人想要實(shí)現(xiàn)一些權(quán)力或者進(jìn)行具體的交易，都需要其法定代表人來(lái)具體實(shí)施。想要控制法人交易過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)，追其根本就是對(duì)法定代表人風(fēng)險(xiǎn)的控制。然而《民法總則》有關(guān)法定代表人的法律規(guī)范式不利于促使法定代表人謹(jǐn)慎交易的，也就達(dá)不到控制法人交易風(fēng)險(xiǎn)的目的。如此一來(lái)，法律對(duì)商行為的規(guī)范就從最基礎(chǔ)的地方出現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)控制的漏洞，稍顯不足。

3.損害商事交易的確定性

目前，《民法總則》的代理規(guī)范未能考慮到商事代理的特殊性，尤其是在中國(guó)司空見(jiàn)慣的經(jīng)銷(xiāo)商、代理商這種衍生的商主體，他們的“持續(xù)性、組織性商事代理行為”沒(méi)有予以一般規(guī)范，造成民事代理片面關(guān)注個(gè)別性代理，也就無(wú)法回應(yīng)商事代理法律調(diào)整的需求。很明顯，這種立法邏輯是不利于經(jīng)銷(xiāo)商、代理商之類(lèi)特別商事代理行為效力的維持的。

《民法總則》出臺(tái)后，褒貶不一。這也是任何一部法律出臺(tái)都會(huì)面臨的問(wèn)題，中國(guó)的法制建設(shè)一直都在進(jìn)步，僅從這個(gè)角度而言，大方向還是好的，而且中國(guó)目前還沒(méi)有自己的民法典，有采取了民商合一的體制，難免會(huì)照顧不周，作為大民法之下的一個(gè)特殊部門(mén)法，在民法典編纂之時(shí)，應(yīng)預(yù)留商事代理的規(guī)范空間，對(duì)商事代理做出特別規(guī)定，從而彌補(bǔ)不足。

參考文獻(xiàn)

[1]表見(jiàn)代理判斷標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)：民商區(qū)分模式及其制度構(gòu)造[J].王建文.李磊.法學(xué)評(píng).2011（05）

[2]民法典總則的立法技術(shù)及由此決定的內(nèi)容思考[J]. 李永軍.比較法研究.2015（03）