徐強

摘 要：我國設立虛假廣告罪以來，在很大程度上促進了廣告業(yè)的發(fā)展，最大限度地保護了廣大消費者的合法權益。但由于種種原因，虛假廣告罪在判定和防治方面還存在一些不足之處，需要我們進一步加以完善?；诖耍疚膹奶摷購V告的判定入手，深入分析了虛假廣告罪的構成要件，并在此基礎上提出了虛假廣告罪的防治對策，以期對我國虛假廣告罪的判定和防治提供一些有益的借鑒和參考。

關鍵詞：虛假廣告罪；構成條件；判定

虛假廣告罪中所指的“廣告”范圍廣泛，其不僅僅指商業(yè)廣告，還泛指利用一定傳媒方式，直接或間接推銷所售商品或服務的廣告形式。在實際生活中，由于虛假廣告罪構成情況復雜，各種構成因素模糊不清，導致在判定虛假廣告罪過程中會遇到很多問題。因此，深入研究和探討虛假廣告罪的相關判定和防治問題，具有非常重要的現實意義。

1 虛假廣告的判定

（一）虛假廣告的判定

判定是不是虛假廣告，一定要堅持兩個基本原則：一個是以保護廣大消費者的合法權益為出發(fā)點，杜絕由于虛假廣告造成消費者權益受損或市場經營秩序受到擾亂；另一個是禁止過分夸大廣告不真實的內容，不要發(fā)現有廣告內容和事實略有不符就判定為虛假廣告，造成商業(yè)秩序混亂，影響廣告業(yè)正常發(fā)展。虛假廣告的判定有以下幾個標準：一是內容抽象，不會給大部分人造成錯誤思想認識的廣告，盡管廣告內容與事實不相符，也不能判定為虛假廣告。例如，產品的宣傳語標注為“性能可靠、品質優(yōu)良”等，不能判定為虛假廣告。二是廣告內容的誤差控制在允許范圍之內，即使與事實不完全吻合，也不能判定為虛假廣告。例如，某瓷磚的廣告宣稱瓷磚的長度為80cm，而瓷磚的實際長度為80.5cm，這也不應判定為虛假廣告。三是廣告內容詳盡明確，且與實際情況相符，盡管一些人容易產生錯誤認識，也不應判定為虛假廣告。例如，治療牛皮癬藥物的廣告“治療牛皮癬，一噴就好”。假如真是對牛皮癬一噴就好，有的人認為不是事實，也不應判定為虛假廣告。四是廣告內容抽象，與事實不符，并可以讓一部分人產生錯誤認識的，可以判定為虛假廣告。例如，某藥品廣告宣稱“服用4個療程，全面根治心腦血管病?！蔽迨菑V告內容很明確具體，但不符合實際情況，不管會不會給人們造成錯誤認識的，可以判定為虛假廣告。

（二）虛假廣告與詐騙

虛假廣告和詐騙的共同點是都有與事實不符的內容，假如僅是從構成要件區(qū)分，那么不容易區(qū)分清楚。參照我國最高人民法院“關于審理搶奪、搶劫刑事案件適用法律若干問題的意見”中的有關規(guī)定，可以對虛假廣告罪和詐騙罪進行推斷：虛假廣告罪是指運用廣告的形式對服務或商品進行虛假宣傳，交易的酬金、價格與服務酬金或商品價格差別不大或沒有交易酬金、價格的，情節(jié)嚴重的，定性為虛假宣傳罪。詐騙罪：運用廣告的形式對服務或商品進行虛假宣傳，以非法占有為目的，交易的酬金、價格與服務的酬金或商品價格相差甚遠，數額較大的，定性為詐騙罪。在實際認定過程中，不但要考慮交易酬金、價格超出服務酬金或商品價格正常數額的絕對數額，也要考慮超出部分所占比例，要進行綜合判斷。

2 虛假廣告罪的構成條件

虛假廣告罪的構成條件主觀方面，要有主觀故意，需要對虛假廣告罪本質特征進行分析。構成虛假廣告罪的本質特征是運用虛假宣傳的方式對服務或商品進行宣傳，損害廣大消費者的合法權益，干擾市場經營秩序。根據我國刑法的有關規(guī)定，虛假廣告罪的犯罪主體是廣告經營者、廣告主和廣告發(fā)布者，行為是運用廣告的形式對服務或商品進行虛假信息的宣傳。廣告經營者主要是為廣告提供制作、設計、代理服務，通常情況下不發(fā)布廣告信息。在廣告經營者、廣告主和廣告發(fā)布者中，最希望虛假廣告發(fā)布的要屬廣告主，廣告主的主要目的是利用廣告的形式對自己的服務或者商品實施虛假宣傳，在主觀上廣告主是最希望、并積極追求虛假宣傳行為發(fā)生的。廣告發(fā)布者利用報刊雜志、新聞媒介等渠道發(fā)布廣告業(yè)務。在廣告業(yè)務中，廣告發(fā)布環(huán)節(jié)最為關鍵。不管如何制作、設計虛假廣告，只要不進行發(fā)布，那么虛假廣告也不會對消費者權益侵害，不會對市場秩序造成紊亂，也就構不成虛假廣告罪。因此，在刑法中也特別強調“虛假宣傳”是虛假廣告罪構成的重要條件。廣告發(fā)布者在虛假廣告罪成立過程中發(fā)揮了關鍵性作用，是幫助廣告主實現主觀意愿的決定性一環(huán)。發(fā)布虛假廣告的原動力是經濟利益驅使，為了獲得更多的廣告費，廣告發(fā)布者對虛假廣告的發(fā)布持放任態(tài)度，因此廣告發(fā)布者在主觀上是存在直接或間接故意的。由此可得：運用廣告形式對服務或者商品進行虛假宣傳，以及由此產生的各種危害結果，對于廣告主來說，是持主觀希望態(tài)度的；廣告經營者通常情況下，是不具體實施廣告宣傳活動的，因此不存在主觀上有故意罪過的情況；廣告發(fā)布者在虛假廣告罪實施過程中，通常情況下是間接故意，但有時也會有直接故意的情況。

3 虛假廣告罪的防治對策

（一）明確犯罪認定和量刑標準

我國在《中華人民共和國刑法》、《最高檢、公安部關于經濟犯罪案件追溯標準的規(guī)定》中對虛假廣告罪定罪量刑進行了相關規(guī)定?！缎谭ā穼μ摷購V告罪處罰和定刑的依據是“情節(jié)嚴重性”。但就目前現狀來看，對虛假廣告罪的定罪量刑還有一些不完善的地方，主要體現為對虛假廣告罪的量刑太短、太輕，不能和消費者受到的損失和權益侵害相適應。認定虛假廣告罪的標準只可以作為立案標準，缺乏對是否構成犯罪的認定進行明確規(guī)定。

（二）加大對網絡虛假宣傳打擊力度

與電視廣告相比，互聯網廣告具有費用低、受眾多等多個優(yōu)點。在網絡上發(fā)布廣告，審批程序簡單，成為很多經銷商發(fā)布廣告的理想渠道。因為網絡發(fā)布信息缺少應有的監(jiān)管措施和審批機制，因此在網絡上頻泛出現發(fā)布虛假廣告的情況，虛假廣告屢見不鮮，廣大網民消費者的合法權益也因此受到不同程度的侵害。因此，工商行政管理機關應加大網絡虛假廣告監(jiān)管力度，嚴厲懲處各種網絡虛假廣告違法行為，保護廣大網絡消費者的合法權益不受侵害。

（三）追究代言人責任

目前，明星作為形象代言人進行虛假廣告宣傳的事情時有發(fā)生，經銷商巨資聘請明星為其生產的產品做廣告代言，卻不重視商品質量的提升。有的明星在利益的驅使下，沒有對代言商品進行深入了解就不負責任地接受廣告邀請。受明星崇拜效應的影響，消費者不計較商品質量和價格而瘋狂購買，其合法利益常常會受到不同程度的損害。所以，國家在對虛假廣告定罪量刑的前提下，要對明星不負責任地盲目代言宣傳行為承擔責任。只有明確代言明星的責任，才能使其樹立責任意識，不盲目代言，不利用明星效應發(fā)布虛假廣告，從而確保消費者的合法權益不受侵害。

4 結語

在信息快速發(fā)展的今天，各種廣告鋪天蓋地，如何加強虛假廣告監(jiān)管，維護消費者的合法權益不受侵害，應引起廣告宣傳監(jiān)管職能部門的高度重視，并切實強化廣告監(jiān)管措施，提高廣告宣傳監(jiān)管水平，最大限度地減少虛假廣告造成的不良影響。

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