論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“信義義務(wù)”

文/張浩倫，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院

目前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對個人數(shù)據(jù)的收集已經(jīng)超越傳統(tǒng)的身份數(shù)據(jù)、位置數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)瀏覽數(shù)據(jù)范圍，對數(shù)據(jù)的挖掘利用程度也普遍超出“保證網(wǎng)絡(luò)交易行為達成”的“一次使用”1需要。以支付寶為例，其收集數(shù)據(jù)主體身份數(shù)據(jù)的范圍由身份證、銀行卡號、手機號信息拓展到了利用新型硬件技術(shù)采取的外貌數(shù)據(jù)和指紋數(shù)據(jù)等，2幾乎涵蓋了數(shù)據(jù)主體在使用該軟件時所能產(chǎn)生的一切行為痕跡。為了平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與消費者之間的利益，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在這些行為過程中必須履行“信義義務(wù)”。

1 信義義務(wù)來源：個人數(shù)據(jù)權(quán)益保護困境

1.1 我國數(shù)據(jù)權(quán)益保護規(guī)則：以支付寶為例

根據(jù)支付寶披露的信息，其對自身的數(shù)據(jù)服務(wù)行為要求可總結(jié)為四項基本原則：合法性原則、目的限制原則、知情同意原則和嚴(yán)格保密原則。3其中，合法性原則是指：（1）收集數(shù)據(jù)的行為不得違背法律規(guī)定；（2）應(yīng)在法律允許的收集內(nèi)容中為數(shù)據(jù)主體留出拒絕收集的空間；（3）根據(jù)法律規(guī)定可以強制收集部分?jǐn)?shù)據(jù)主體數(shù)據(jù)。目的限制原則是指對數(shù)據(jù)的存儲期限、使用范圍等僅以隱私權(quán)政策列舉的目的為限。知情同意原則是指：（1）對數(shù)據(jù)的存儲、跨境流通和使用需要以數(shù)據(jù)主體授權(quán)為前提；（2）對數(shù)據(jù)存儲、使用等期間出現(xiàn)的風(fēng)險應(yīng)向數(shù)據(jù)主體告知，并主動提供可行的補救方案。嚴(yán)格保密原則是指：（1）進行數(shù)據(jù)共享、轉(zhuǎn)讓和公開披露需要遵行嚴(yán)格保密原則，只在合理評估風(fēng)險的前提下將數(shù)據(jù)向第三方共享，非經(jīng)數(shù)據(jù)主體授權(quán)或法律規(guī)定不對數(shù)據(jù)進行轉(zhuǎn)讓或任意的公開披露；（2）對數(shù)據(jù)服務(wù)工作人員適用最小夠用授權(quán)原則，嚴(yán)格限制工作人員對數(shù)據(jù)的接觸能力。

1.2 網(wǎng)絡(luò)空間個人數(shù)據(jù)保護的現(xiàn)實困境

數(shù)據(jù)收集階段作為數(shù)據(jù)提供者的數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)的權(quán)屬脈絡(luò)還有跡可循。但在數(shù)據(jù)分析、加工和處理的“二次使用”階段，卻很難分辨數(shù)據(jù)真正的權(quán)屬主體。數(shù)據(jù)進入“二次使用”階段經(jīng)過了用戶、商家、電商平臺乃至第三方數(shù)據(jù)分析公司等多方主體的交互作用，雖然在形式上依然以“人”為主體，描述數(shù)據(jù)主體的各項信息，實質(zhì)上卻蘊含了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、商家、數(shù)據(jù)分析公司乃至電信運營商等主體的智力和勞力投入。若是簡單依據(jù)數(shù)據(jù)的人格特征將數(shù)據(jù)納入隱私權(quán)的絕對保護之下，無疑是對其它參與主體權(quán)利的侵害，必然引發(fā)公眾利益損害的嚴(yán)重后果。

2 信義義務(wù)原則：平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與數(shù)據(jù)主體利益

若將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與數(shù)據(jù)主體的關(guān)系理解為信義關(guān)系，并使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對數(shù)據(jù)主體承擔(dān)信義義務(wù)，可以對數(shù)據(jù)主體權(quán)益進行較好保護。理由在于數(shù)據(jù)主體與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者表面上看是平等自愿的合約自由關(guān)系（如數(shù)據(jù)主體自愿簽署支付寶隱私權(quán)政策協(xié)議并提供數(shù)據(jù)），但實質(zhì)卻是一種不完全合約關(guān)系：如支付寶即在其隱私權(quán)政策中主動說明在數(shù)據(jù)分析、加工或使用等過程中可能存在雙方或第三方難以掌握或證實的情況4，充分說明特別是在“二次使用”情境下人具有有限理性，通常很難在事前規(guī)定出難以預(yù)料的情形。因此，數(shù)據(jù)主體容易受到欺詐、誤導(dǎo)性陳述或不知情等不公平待遇，還容易承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成的“負(fù)外部性后果”5。根據(jù)信息不對稱理論，這種事實上的不平等關(guān)系可構(gòu)成數(shù)據(jù)主體與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的委托代理關(guān)系，6網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需回應(yīng)數(shù)據(jù)主體的信賴履行信義義務(wù)，在合理限度內(nèi)為數(shù)據(jù)主體的最大利益行事。

3 信義義務(wù)內(nèi)容：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信義義務(wù)具體規(guī)則

結(jié)合以上針對信義義務(wù)來源和原則的分析，筆者認(rèn)為，信義義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括以下具體三項規(guī)則：

第一，忠實規(guī)則。該原則包含四項要求：（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須誠實行事，不得利用其身份、地位、知識或者機會為自己或者第三方謀取利益，并盡力避免與數(shù)據(jù)主體發(fā)生利益沖突；（2）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)在雙方協(xié)議范圍內(nèi)進行數(shù)據(jù)分析、加工或處理；（3）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能與第三方有任何關(guān)聯(lián)關(guān)系，除非數(shù)據(jù)主體知情同意并提供法律授權(quán)；（4）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)為數(shù)據(jù)主體的最大利益服務(wù)。

第二，注意規(guī)則。內(nèi)容具體如下：（1）謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地進行數(shù)據(jù)分析、處理和使用，保證其行為符合法律規(guī)定；（2）公平對待所有數(shù)據(jù)主體，不因數(shù)據(jù)主體身份、地位、知識等差別進行不同程度的數(shù)據(jù)挖掘；（3）設(shè)立專門的數(shù)據(jù)分析部門，隨時掌握數(shù)據(jù)狀況；（4）對社會公眾定期披露數(shù)據(jù)收集范圍、數(shù)據(jù)處理技術(shù)以及數(shù)據(jù)利用程度的變化，確保披露信息真實、準(zhǔn)確、完整；（5）如實向監(jiān)管部門提供有關(guān)情況和資料，不得監(jiān)管部門行使職權(quán)。

第三，激勵規(guī)則。在數(shù)據(jù)服務(wù)的法律規(guī)制中引入被稱為英美法中“最嚴(yán)厲義務(wù)”7的信義義務(wù)，目的并不是犧牲網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合理訴求而過度保護數(shù)據(jù)主體的權(quán)益，因此，須采取合理的激勵機制，將對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的獎懲與其行為后果結(jié)合起來。具體而言，一方面應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的盡職行為予以獎勵，例如以合理的服務(wù)費形式就其為滿足數(shù)據(jù)主體特別需求提供的某類“二次使用”類服務(wù)收取費用；另一方面應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反前述兩項規(guī)則的行為予以懲罰。但是，這項規(guī)則的執(zhí)行當(dāng)以尊重當(dāng)事人意思自治的原則為前提，若雙方的數(shù)據(jù)服務(wù)協(xié)議文件中有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接受報酬條件的約定，才能被承認(rèn)具有法律效力。

4 結(jié)語

數(shù)據(jù)主體與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者表面上看是平等自愿的合約自由關(guān)系，但二者在市場中并非出于完全對等的地位。通過規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信義義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在運作過程中需在合理限度內(nèi)為數(shù)據(jù)主體的最大利益行事。從而能夠?qū)崿F(xiàn)二者間的利益平衡和法益保護。

注釋

1數(shù)據(jù)“一次使用”指個人或組織直接獲得的數(shù)據(jù)過程，如在購物網(wǎng)站購買商品時注冊的賬號、填寫的個人收貨信息等都是平臺或商家為了保證交易順利進行而對消費者個人隱私數(shù)據(jù)的 “一次使用”。參見顧理平，楊苗：《個人隱私數(shù)據(jù) “二次使用”中的邊界》，載《新聞與傳播研究》2016年第9期。

2參見螞蟻金服：《支付寶隱私權(quán)政策》，https://docs.alipay.com/policies/privacy/alipay#c1，2017年11月7日最后訪問。

3同注3。

4同注3。

5汪其昌：《信義關(guān)系: 金融服務(wù)者與金融消費者關(guān)系的另一視角》，載《上海經(jīng)濟研究》2011年第6期。

6同上注。

7徐曉松，徐東：《我國〈公司法〉中信義義務(wù)的制度缺陷》，載《天津師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第1期。