文/賀文舉，中國水電四局

1 前言

近年來，我國企業(yè)廣泛參與國際工程總承包項目，2015年新簽國際總承包合同額首次突破2千億美元。我國提出“一帶一路”戰(zhàn)略，對我國經濟可持續(xù)發(fā)展發(fā)揮了重要作用。國際工程總承包作為一項跨行業(yè)、跨地域、業(yè)務模式多樣復雜的產業(yè)，涉及的國際私法問題較多。

2 國際總承包工程合同概述

國際工程總承包合同，屬于國際商事合同的一種，它可以定義為：以實現國際工程總承包項目為特定目的，參與項目工作的不同法人（組織）之間訂立的確定相互權利、義務的協議。由于國際工程總承包項目跨境實施，且涉及到總承包工程的設計、采購、施工、試運行等方面，由此還輻射到國際勞務輸出、技術服務輸出、投融資、國際擔保等眾多行業(yè)領域，因而，國際工程總承包合同，不僅單指業(yè)主與國際總承包商之間的一份總承包協議，還囊括國際工程分包合同、保險合同、涉外獨立擔保合同、涉外勞務合同及國際采購合同等一系列合同?？梢哉f，國際工程總承包合同是一個龐大、復雜的“合同群”。目前國際社會還缺乏通行的多邊公約和公認的規(guī)則，各個國家的法律規(guī)定更是“五花八門”，所以國際工程總承包合同適用法律環(huán)境也就顯得十分復雜。

3 國際工程總承包合同法律適用理論和相關原則探究

3.1 國際工程總承包合同的法律適用理論分析

國際工程總承包合同的法律適用理論主要包括以下幾個方面。

首先是分割論和整體論，其中分割論是指將國際工程總承包合同群中的法律關系的不同方面或者是涉及到的相關要素進行分隔，分別適用于不同的法律法規(guī)規(guī)定。而整體論則主張國際工程總承包合同應當被看作是一個整體，應當受到同一個法律的規(guī)制。這兩種理論相比，分割論更加適合國際工程總承包合同的實際需要，更加能夠體現國際工程總承包合同關系中的諸多要素之間相互獨立且特點各異的情況，能夠在國際工程總承包合同的法律適用性方面發(fā)揮重要作用。

其次是客觀論和主觀論，其中客觀論是指在國定的場所為因素對合同適用法的主張進行確定，合同的成立以及相關的法律效力需要根據相關的合同是與哪一個國家或者是相關的密切聯系因素來對合同準則進行確定的。但是主觀論則認為合同需要根據合同參與的雙方自身的意愿和意志進行的，因此合同的參與者就具有選擇適用法律的權利。這兩種理論在國際工程總承包合同法律適用方面都能夠得到較為充分地體現，例如國際工程總承包合同適用于工程所在國家或者是地區(qū)的相關法律規(guī)定就是遵循了客觀論，而國際工程項目的業(yè)主為了自身的利益會要求總承包商按照本國的或者是某個特定國家的相關法律法規(guī)開展工作，這就是主觀論在其中的重要體現。

最后，目前在國際上比較主流的適當論，這主要是根據國際合同的性質、特點，對分割論、整體論、客觀論和主觀論的相關內容進行思考和分析，結合國際合同的主旨要求，選擇最為符合實際情況的適用法律的一種法律適用理論，這種理論在目前的國際工程總承包合同法律適用性處理方面得到了較為廣泛的應用。

3.2 國際總承包工程合同法律適用原則

3.2.1 意思自治原則

意思自治，是指合同當事人可以通過協商一致的方式自由選擇支配合同準據法的一項法律選擇原則。現在世界各國在確定國際經濟合同的法律適用時，一般首先采用這一原則。具體運用到國際工程總承包合同中，合同的雙方當事人，對于該合同的成立，效力及爭議的解決，通過自由協商可以選擇適用某國法律。一般可能會選擇的法律包括：工程所在國的法律，業(yè)主所在國的法律，承包商所在國法律，或者當事人雙方共同選擇的第三國的法律。

意思自治原則是確定國際經濟合同的首要原則，但這種自由選擇必須受到一定的限制，在國際工程總承包合同領域適用這一原則必須要注意到這些限制。首先，意思自治要受本應支配合同的法律中強行法的限制，當事人的自主意思不得違反國家強行法的規(guī)定和公共秩序。其次，當事人協議選擇法律必須“善意”、“合法”。如我國《涉外民事關系適用法》解釋一第11條規(guī)定：“一方當事人故意制造涉外民事關系的連結點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應認定為不發(fā)生適用外國法律的效力?！绷硗?，對意思自治原則的限制，還表現在一些國家規(guī)定當事人不得選擇與合同毫無聯系的國家的法律。如一些國家在立法或實踐中，一般只允許當事人在締約地法、履行地法、物之所在地法、當事人住所地法、當事人國籍法之間進行選擇。

3.2.2 最密切聯系原則

最密切聯系原則是指適用與合同具有最密切聯系地方的法律。如前所述，國際工程總承包領域中運用這一原則，可以體現在工程承包合同適用最密切聯系的“工程所在地法”。國際工程總承包合同涉及到最密切聯系要素還包括：合同締結地、談判地、履行地、標的物所在地、法人營業(yè)地、法人注冊地等。

國際工程總承包領域適用最密切聯系原則，還體現在國際工程仲裁法律適用規(guī)則上。國際仲裁靈活高效，保密性強，由《紐約公約》保障裁決的順利執(zhí)行等特點，使得越來越多的國家傾向使用仲裁的方式解決工程爭端。在國際工程仲裁中，當業(yè)主和承包商未進行適用法律選擇時一般是將選擇權交給仲裁庭，仲裁庭依據應當適用的沖突規(guī)范，運用最密切聯系原則選擇實體法解決爭端。最密切聯系原則也賦予了仲裁庭“自由裁量權”，仲裁庭甚至可以直接選擇有利于該項具體國際工程爭端解決的法律。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第17條第1款規(guī)定：“當事人可自由約定仲裁庭處理案件實體問題所應適用的法律規(guī)則。當事人沒有約定的，仲裁庭適用其認為恰當的法律規(guī)則?！?/p>

4 結語

我國在國際工程總承包項目中的參與度不斷提升，為了保證我國在國際工程總承包項目中的合法權益和相關利益，需要對國際工程總承包合同的法律適用性問題，需要進一步進行分析和探究，為我國工程承包的海外利益提供可靠的法律保障。

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