文/江珞伊，北京市第四中級(jí)人民法院

勸返的自首認(rèn)定、承諾及措施問題研究

文/江珞伊，北京市第四中級(jí)人民法院

勸返是一種引渡替代措施，在實(shí)踐中發(fā)揮中重要的作用，但現(xiàn)階段法律對(duì)于勸返缺乏明確規(guī)定。勸返可以采用的方式、勸返歸案是否可以認(rèn)定自首以及辦案人員的承諾是否具有法律效力等問題都亟待明確。

勸返；方式；自首；承諾

《刑法修正案九》對(duì)貪污賄賂犯罪的死緩減刑進(jìn)行了限制，體現(xiàn)了現(xiàn)階段我國(guó)對(duì)貪污賄賂犯罪嚴(yán)打的趨勢(shì)，而對(duì)貪污賄賂犯罪的治理，定罪量刑只是其中一個(gè)方面，另一方面是境外的追逃追贓，從十八大以后境外追逃追贓進(jìn)入公眾的視野，即便國(guó)內(nèi)的定罪量刑體系再科學(xué)嚴(yán)密，如果不能夠?qū)⑼馓拥姆缸锓肿幼凡痘貒?guó)，那么刑法條文將淪為一紙空談，故要加強(qiáng)對(duì)貪污賄賂犯罪的打擊力度，必須提高追逃追贓的成功率和效率。

現(xiàn)階段，很多貪官污吏犯罪后都攜款逃到國(guó)外，而追逃嚴(yán)格按法律程序走的方式只有引渡，但是由于很多原因?qū)е卢F(xiàn)階段引渡的適用率和成功率都非常低。比如：（1）與我國(guó)簽訂了雙邊引渡條約的國(guó)家還較少，且集中于發(fā)展中國(guó)家；（2）即便簽訂了雙邊引渡條約，但由于兩國(guó)的法律體系的差異存在很多差異，不利于引渡實(shí)踐的開展；（3）我國(guó)的《引渡法》尚未明確死刑不引渡原則，只是在具體引渡的個(gè)案中，由我國(guó)最高人民法院根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況做出不予死刑的情況下，有的被請(qǐng)求國(guó)司法機(jī)關(guān)仍然可能以判處死刑為由拒絕我國(guó)的引渡請(qǐng)求；（4）對(duì)外承諾的權(quán)限機(jī)關(guān)尚不明確，如在賴昌星案中，我國(guó)黨政領(lǐng)導(dǎo)人、外交部對(duì)賴昌星案做出了不予死刑的承諾，這些承諾被看做是行政干預(yù)司法的提現(xiàn)，認(rèn)為我國(guó)沒有法律率保障；（5）我國(guó)引渡法律與引渡條約的關(guān)系不明等原因使得引渡工作很難開展，故而，在此情況下，著力建設(shè)引渡替代措施迫在眉睫。

首次正式使用“引渡替代措施”這一術(shù)語(yǔ)的是黃風(fēng)教授于其所著《中國(guó)引渡研究》一書。他認(rèn)為：“‘或者引渡、或者起訴’原則為可引渡的犯罪規(guī)定了引渡的替代措施，實(shí)際上也是為有關(guān)的被請(qǐng)求過規(guī)定了在不引渡情況下開展其他國(guó)際司法合作的業(yè)務(wù)?！盵1]而在黃風(fēng)老師的另一部著作《境外追討問題研究》一文中，對(duì)引渡替代措施做出了更明確的定義：“在引渡合作遇到法律障礙或困難的情況下所采用的、可據(jù)以實(shí)現(xiàn)逃犯遣返目的的手段。”[2]但需要注意的是，雖然被稱為引渡的替代措施，但并不意味著必須等到引渡遇到困難或者失敗后才予以考慮適用。引渡替代措施在適用位階上，是與引渡相同的，是可以先于或者與引渡同時(shí)適用的。

引渡的替代措施大體上分為常規(guī)替代措施和非常規(guī)替代措施，非常規(guī)替代措施主要有秘密拘捕和誘騙，其合法性存在爭(zhēng)議，且在實(shí)踐過程中，當(dāng)事人往往得不到本應(yīng)享有的法律救濟(jì)，人身權(quán)利有可能遭到暴力侵害；常規(guī)替代措施主要有三個(gè)：非法移民遣返、異地追訴和勸返。非法移民遣返是通過遣返非法移民、驅(qū)逐出境等方式，將外國(guó)人遣送至對(duì)其進(jìn)行追訴的國(guó)家，但由于進(jìn)行非法移民的確認(rèn)程序非常復(fù)雜，如賴昌星案歷時(shí)13年。異地追訴是指請(qǐng)求國(guó)向該國(guó)主管機(jī)關(guān)提供自己所掌握的證據(jù)材料，促使發(fā)現(xiàn)地國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)外逃犯罪人員提起刑事訴訟，但整個(gè)收集證據(jù)及請(qǐng)求當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)配合的程序也耗時(shí)很長(zhǎng)。而勸返是其中較為獨(dú)特的措施，在實(shí)踐中勸返得到了越來(lái)越多的應(yīng)用，在公安部“獵狐2014”行動(dòng)中，截止到10月29日，從境外緝捕的180名在逃經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑人中有76名是被勸返的，占42.2%。[3]但是，就是這樣一條在實(shí)踐中廣為應(yīng)用的措施，在國(guó)內(nèi)法律上并沒有明文加以界定，也沒有明確的法律依據(jù)，有很多的法律問題尚未解決。而我國(guó)勸返首次成功的實(shí)踐，是云南省原交通廳副廳長(zhǎng)胡星，在案發(fā)外逃后被勸返回國(guó)，胡星案的受賄金額非常巨大并已成功逃到新加坡，而通過勸返，從胡星2007年1月19日外逃到2007年2月18日歸案，僅用不到1個(gè)月的時(shí)間就將胡星追捕回來(lái)，較之通過非法移民遣返追回賴昌星用了13年，可見勸返的重要作用。

“勸返是指在無(wú)法訴諸正式的引渡程序或者引渡程序遇到不可逾越的法律障礙的情況下，根據(jù)國(guó)家的授意火災(zāi)國(guó)家的許可下，采取對(duì)外逃分子進(jìn)行說(shuō)服教育的方式，使其主動(dòng)回到追逃國(guó)，接受追訴、審判或者執(zhí)行刑罰。”[4]勸返采取的主要方式就是“動(dòng)之以情、曉之以理”。在講座中司法部司法協(xié)助與外事司張曉鳴副司長(zhǎng)曾經(jīng)談到“勸返”雖叫做勸返，但是一般情況下犯罪分子都是費(fèi)盡心機(jī)攜款出逃，單純的勸說(shuō)是很難成功，所以此處的“返”并不是犯罪嫌疑人完全自愿的返回，而是帶有一定威脅或承諾的條件下的返回，主要是利用逃犯的畏罪心理和思鄉(xiāng)情結(jié)，雖然犯罪嫌疑人逃出國(guó)時(shí)都是攜帶巨款，在物質(zhì)生活上不用擔(dān)憂，但是其生活也不是十分如意，一般要參加繁瑣的法律程序，也可能被當(dāng)?shù)氐男姓C(jī)關(guān)監(jiān)視，同時(shí)也忍受著親人分離和思念家鄉(xiāng)的痛苦。勸返可以使犯罪嫌疑人主動(dòng)歸國(guó)，避免了強(qiáng)制措施的適用以及對(duì)他國(guó)法律的干涉，同時(shí)，自動(dòng)歸案的犯罪分子，在日后的審判過程中也會(huì)更加配合，加速司法程序，可以節(jié)省大量的司法資源。但有利則有弊，由于勸返的非強(qiáng)制性，如果逃犯非常堅(jiān)定，難以勸說(shuō)，則面臨著無(wú)計(jì)可施的窘境，另一方面，由于對(duì)勸返的方式?jīng)]有任何限制，勸說(shuō)有淪為威脅的危險(xiǎn)。而在勸返的實(shí)踐中，出現(xiàn)了一些很有爭(zhēng)議的問題，主要有以下幾點(diǎn)：

1 勸返歸國(guó)是否可以認(rèn)定為自首？

在胡星案中，司法機(jī)關(guān)將其認(rèn)定為自首，并判處無(wú)期徒刑。如果對(duì)勸返制度不是很了解的情況下，一聽到勸返的第一印象是勸返肯定構(gòu)成自首啊，因?yàn)樽允拙褪侵鲃?dòng)歸案的意思，一般情況下的確是這樣，但勸返歸國(guó)是否構(gòu)成自首主要有兩個(gè)方面的問題：第一，如上文所述，勸返并不是犯罪嫌疑人百分百自愿回國(guó)，而是迫于種種壓力及得到司法機(jī)關(guān)的承諾而歸國(guó)，這種情況是否可以認(rèn)定為自首？第二，更為棘手的問題在于勸返時(shí)犯罪嫌疑人可能處于羈押狀態(tài)，我國(guó)的辦案人員已經(jīng)掌握其罪行且已經(jīng)在可以實(shí)施抓捕的距離內(nèi)，只是因?yàn)闆]有抓捕的權(quán)利而無(wú)法實(shí)施，對(duì)于此種情況下勸返歸國(guó)的犯罪嫌疑人是否可以認(rèn)定為自首？例如原中國(guó)銀行哈爾濱河松街支行行長(zhǎng)高山，就是在受到加拿大皇家騎警拘捕和長(zhǎng)期羈押后，自愿回國(guó)投案自首的。[5]這就要從我國(guó)對(duì)自首的規(guī)定入手。

自首主要分為三類，一般自首是指犯罪嫌疑人犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行；準(zhǔn)自首是指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為；特別自首是指對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪、行賄罪和介紹賄賂罪的人員，在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為或者介紹賄賂的行為。成立一般自首、準(zhǔn)自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰，犯罪較輕的，可以免除處罰。而特別自首，可以從輕或者免除處罰。[6]勸返歸國(guó)的犯罪嫌疑人雖然是經(jīng)過勸說(shuō)或者是因?yàn)檗k案人員的承諾而心動(dòng)，但是其主觀上具有主動(dòng)回國(guó)接受懲罰的主觀態(tài)度，換個(gè)角度想，如果逃犯不歸國(guó)，在很多情況下，追討可能陷入窘境或者就要開始走非常漫長(zhǎng)的難民認(rèn)定程序或異地起訴程序，所以，從總體上平衡利弊勸返歸國(guó)的犯罪嫌疑人應(yīng)認(rèn)定為“自動(dòng)投案”。

“為了實(shí)現(xiàn)我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)逃往境外人員的緝捕目的，維護(hù)我國(guó)的法律尊嚴(yán)和法律形象，筆者期望最高人民法院和最高人民檢察院能監(jiān)會(huì)以司法解釋的形式明確和細(xì)化逃往境外人員自首的特殊認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的形式政策得到貫徹，并具有較強(qiáng)的針對(duì)性、可操作性和連貫性。”[7]

2 勸返過程中本案人員的承諾是否有法律效力？

在胡星的勸返的過程中，辦案人員會(huì)對(duì)其回國(guó)以后的待遇給予承諾，這也是胡星歸案的最主要的動(dòng)因，其他的勸返案件也是如此，但這種承諾是否具有法律效力呢？事實(shí)上，在現(xiàn)有的法律中這種承諾是沒有法律依據(jù)的。雖然勸返回國(guó)可以認(rèn)定為自首從寬處理，但這和承諾并沒有關(guān)系。

根據(jù)《引渡法》，對(duì)于限制追訴的承諾，由最高人民檢察院決定，對(duì)于量刑的承諾，由最高人民法院決定?？梢妼?duì)于逃亡出國(guó)的犯罪嫌疑人的承諾權(quán)都在我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)的手中。如果辦案人員在一定要采取承諾的情況下，應(yīng)經(jīng)過國(guó)家司法機(jī)關(guān)的同意或授權(quán)。但在實(shí)際的勸返過程中，很多情況下辦案人員的承諾都沒有經(jīng)過授權(quán)，一是因?yàn)檫@種承諾實(shí)際為勸返成功的至關(guān)重要的因素，沒有承諾的勸返很難成功；二是很多時(shí)候情況所迫，可能來(lái)不及走程序。所以賦予辦案人員一定的承諾權(quán)利是十分必要的，我國(guó)法律應(yīng)對(duì)各種情況下辦案人員的承諾范圍進(jìn)行明確規(guī)定。此承諾范圍不僅要考慮犯罪的社會(huì)危害性、犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性，還要考慮犯罪嫌疑人的追逃難度和實(shí)際的案件情況。在對(duì)辦案人員承諾范圍有明確規(guī)定情況下，隨之而來(lái)的問題就是超出限度是否有效呢？如果認(rèn)為無(wú)效，則勸說(shuō)便有了誘騙的嫌疑，而認(rèn)為有效，則此規(guī)則可能會(huì)淪為犯罪分子新的逃避刑罰或減輕刑罰的漏洞。

筆者認(rèn)為，對(duì)于超出范圍的承諾應(yīng)該做如下處理：首先，要看此承諾是否嚴(yán)重超過可以容忍的限度，筆者認(rèn)為可以容忍的程度是以從輕的程度危險(xiǎn)，如果超過了從輕的程度，到達(dá)了減輕的范圍，就以此范圍內(nèi)的法定最低刑，即最大的從輕程度來(lái)計(jì)算。如根據(jù)數(shù)額應(yīng)被判處十年到十五年有期徒刑的犯罪嫌疑人，如果辦案人員承諾對(duì)其量刑為八年，由于承諾已經(jīng)達(dá)到了減輕的程度，應(yīng)按從輕的最大限度，即十年來(lái)判處刑罰。其次，應(yīng)明確具有承諾權(quán)利的機(jī)關(guān)，如果權(quán)利分散，勢(shì)必造成濫用，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)層報(bào)最高機(jī)關(guān)，如檢察機(jī)關(guān)層報(bào)最高人民檢察院，由最高機(jī)關(guān)進(jìn)行批示；最后，對(duì)于超出承諾范圍的辦案人員應(yīng)進(jìn)行一定的處分，辦案人員雖可能處于將犯罪嫌疑人追捕歸案的急迫心情，行為本意可能是好的，卻可能將整個(gè)勸返行為淪為誘騙，導(dǎo)致我國(guó)的司法誠(chéng)信度降低，致以后的勸返工作難以開展，所以，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度，以一定的處分為約束，避免辦案人員做出超出權(quán)利范圍的承諾，用法律后果約束辦案人員。

3 勸返中采取的措施有何限制？

在勸返的過程中，最容易出現(xiàn)的就是采用誘騙的方式，“誘騙是指設(shè)圈套引誘被告人離開外國(guó)，以便能夠在本國(guó)、國(guó)際水域或國(guó)際空域?qū)⑵浯?；或者將其引誘至第三國(guó)，以更方便地從那里將被告人引渡或驅(qū)逐至本國(guó)?！盵8]誘騙的存在是存在一定合理性的，因?yàn)椴捎谜T騙的方式不僅可以采用非強(qiáng)制措施達(dá)到目的，而且可以繞過國(guó)家的司法權(quán)。但是，誘騙不僅侵犯了犯罪嫌疑人的權(quán)利，使當(dāng)事人無(wú)法獲得救濟(jì)，這是與現(xiàn)階段保護(hù)犯罪嫌疑人人權(quán)的國(guó)際合作原則背道而馳的。另一方面，現(xiàn)階段美國(guó)是世界上適用誘騙較多的國(guó)家，其實(shí)施誘騙主要是為了規(guī)避他國(guó)法律的規(guī)定，嚴(yán)重侵犯了犯罪嫌疑人逃匿國(guó)家司法主權(quán)，影響雙邊司法合作關(guān)系，應(yīng)嚴(yán)格地避免適用。

所以，在追捕的過程中，應(yīng)當(dāng)遵守我國(guó)法律，保護(hù)國(guó)家利益。雖然勸返的都發(fā)生在國(guó)外，但是根據(jù)屬人管轄原則，辦案人員應(yīng)該遵守我國(guó)法律，同時(shí)，要尊重他國(guó)法律，勸返都是以尊重他國(guó)法律和相關(guān)的國(guó)際條約與國(guó)際慣例為前提。[9]一定要保證勸返手段的合理性，如實(shí)地告知犯罪嫌疑人歸國(guó)的好處，而不能給其難以兌現(xiàn)的承兌，使勸返成了誘騙；同時(shí)，要尊重他國(guó)主權(quán)，不能違反他國(guó)法律采取強(qiáng)制措施或者實(shí)施秘密拘捕，侵害他國(guó)司法權(quán)和犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。

綜上所述，作為一種柔性的引渡替代措施，勸返有很多獨(dú)有的優(yōu)點(diǎn)，但也因?yàn)槠潇`活性，在具體的操作中面臨著很多的問題，而作為在實(shí)踐中大量應(yīng)用的一種方式，卻缺少法律條文的明確規(guī)定。明確勸返歸國(guó)可以認(rèn)定為自首，劃分辦案人員的承諾范圍和承諾的無(wú)效情況，合理限制勸返的方式，都是立法者應(yīng)進(jìn)一步思考的問題。簡(jiǎn)而言之，勸返應(yīng)當(dāng)重視勸返的法制化。

[1]黃風(fēng).中國(guó)引渡制度研究[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社,1997:47.

[2]黃風(fēng)amp;趙琳娜.國(guó)際刑事司法合作：研究與文獻(xiàn)[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社,2009:8.

[3]《公安部“獵狐”百天:180人落網(wǎng)》，2015.

[4]張磊.從胡星案看勸返[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2010(4).

[5]張磊.從高山案看我國(guó)境外追逃的法律問題[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào),2014(1).

[6]趙秉志.刑法總論（第二版）[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社,2012:368—377.

[7]黃風(fēng).建立境外追逃追贓長(zhǎng)效機(jī)制的幾個(gè)法律問題[J].法學(xué),2015(3).

[8]郭子鈺.引渡替代措施研究[D].外交學(xué)院2015屆碩士研究生論文.

[9]張磊.從胡星案看勸返[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2010(4).

江珞伊(1993年—)女，吉林白城人,碩士研究生，北京市第四中級(jí)人民法院，法官助理。