曾華山

我國私募基金監(jiān)管問題分析

曾華山

私募基金的有序發(fā)展，一方面，能夠使民間資本流入市場，增進(jìn)市場流動性；另一方面，中上層人士的投資需求得到滿足。因此，加強(qiáng)和完善私募基金的監(jiān)管尤為必要。我國的私募基金正呈現(xiàn)出一種井噴之勢，加強(qiáng)監(jiān)管，保證其穩(wěn)健發(fā)展，是當(dāng)務(wù)之急。

私募基金；監(jiān)管；金融制度

私募基金是一種不能公開宣傳，只能由發(fā)行方私下與投資者進(jìn)行商談的集資行為，但這種行為受到相關(guān)法律的監(jiān)管與保護(hù)。其特點是：第一，募集方式特點。資金募集主要是通過一些私下的關(guān)系進(jìn)行的，而對基金的銷售和贖回也都是基金的管理人士與投資者在私下進(jìn)行交易的。投資形式也是私下進(jìn)行，而募集的資金成本也比較低。第二，投資高風(fēng)險高收益。私募證券基金往往投資風(fēng)格比較靈活，較少面對贖回壓力。第三，募集對象特點。對于中小散戶而言，較難承受私募基金的高風(fēng)險、高回報的特點。因此，較之于公募基金，私募基金對于投資者有更高要求，既需要具備相關(guān)投資知識，同時也需要有一定風(fēng)險承受能力。第四，運作機(jī)制特點。較之于公募基金，私募基金的運行機(jī)制更為靈活，如組織形式更為廣泛、激勵機(jī)制上有別于公募基金的方式，除了契約約定的管理費，通常還將業(yè)績與之掛鉤。

一、我國私募基金監(jiān)管存在的問題

（一）基金產(chǎn)品由借通道發(fā)行轉(zhuǎn)為備案發(fā)行引發(fā)挑戰(zhàn)

2014年后，其產(chǎn)品可以轉(zhuǎn)為自主發(fā)行，基金協(xié)會備案登記。雖然基金產(chǎn)品自主發(fā)行具有節(jié)約成本，減少投資限制，簡化發(fā)行流程等多方面優(yōu)勢，但自主發(fā)行也會面臨一些挑戰(zhàn)。私募基金管理人采用備案后需要對整個基金運行過程主動管理，自行承擔(dān)風(fēng)控、合規(guī)等等法律責(zé)任。沒有了通道的約束，私募基金機(jī)構(gòu)從投資顧問轉(zhuǎn)為基金管理人，需要自己完成對基金產(chǎn)品創(chuàng)設(shè)，份額登記，凈值分析，業(yè)績統(tǒng)計，法律風(fēng)險等進(jìn)行評估。

（二）配套法律法規(guī)不完善

從我國既往情況來看，大都是以實踐催生立法?，F(xiàn)如今，我國投資者雖然對此有較高積極性。然而，立法者以及不少學(xué)者對該領(lǐng)域的認(rèn)識和研究仍大為滯后和欠缺，無法適應(yīng)私募基金的發(fā)展速度。雖然部分法律法規(guī)條文的修訂，對私募基金的運行監(jiān)管做出了一定程度的限制，使之具備一定的法律基礎(chǔ)和依據(jù)。然而，由于并非專業(yè)立法，不少條文規(guī)定趨于模糊和粗劣，具體實踐中往往難以發(fā)揮效力。

（三）對基金管理者的監(jiān)管存在問題

一是存在“非法集資”的風(fēng)險。鑒于我國法律法規(guī)層面的欠缺和不完善，基金募集、銷售環(huán)節(jié)存在非法集資風(fēng)險。在資金募集過程中，極為容易步入非法區(qū)域。尤其是在基金投資失敗后面臨投資人的追償，法律規(guī)定的欠缺極有可能致使其成為非法集資。二是管理人的道德風(fēng)險。在我國私募基金領(lǐng)域，管理人員的道德風(fēng)險已經(jīng)成為普遍問題，也是防范的薄弱環(huán)節(jié)。私募基金所涉資金多、領(lǐng)域廣，其問題的滋生不僅會對投資者利益造成重大損害，更不利于市場環(huán)境，帶來較大的社會影響。

（四）行業(yè)自律組織的建設(shè)仍需深入推進(jìn)

雖然和保險業(yè)、證券業(yè)、銀行業(yè)等一樣，我國基金行業(yè)已經(jīng)逐步建立了行業(yè)自律組織以規(guī)范行業(yè)發(fā)展，協(xié)調(diào)行業(yè)內(nèi)部參與企業(yè)的利益關(guān)系和維護(hù)行業(yè)公平競爭以及正當(dāng)利益，促進(jìn)行業(yè)發(fā)展。然而，由于成立時間所限，協(xié)會影響力及發(fā)布的規(guī)范性文件執(zhí)行力仍有待提升。

二、我國私募基金監(jiān)管的對策和建議

（一）遵循私募基金監(jiān)管原則

第一，公平與效率相結(jié)合原則。無論是私募基金的發(fā)起者、管理者、還是基金托管人都必須在整個運作過程中秉持公平原則，要求對所有投資者均做到信息透明，而且在利潤分配階段也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)遵公平原則。除此之外，私募基金管理者需要秉承相同的態(tài)度來操作自身管理的所有基金，并且不可以使用自己管理的基金來為自己或者幫助他人獲取非法以及其他不當(dāng)?shù)美?。此外，?dāng)遵循公平原則的同時，也需要關(guān)注效率，盡可能做到節(jié)省私募基金監(jiān)管成本，減少多余的支出，提高投資收益。

第二，前瞻性與適度性相結(jié)合原則。在立法上做到前瞻遠(yuǎn)矚，在吸取發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗和教訓(xùn)的前提下，盡力去預(yù)測我們國家金融市場上將會發(fā)生的問題，并且盡力做到法律走在問題之前，利用相關(guān)法律的完善來促進(jìn)監(jiān)管模式的完善。金融市場具有極大的自由性，想要實現(xiàn)這種自由性，國家應(yīng)當(dāng)做到“適度干預(yù)”。

第三，保護(hù)投資者原則。私募基金的主要目的是把特定社會人士手中閑置不用的金錢通過符合法律的方式聚集在一起，投入企業(yè)運營過程之中，從而最大限度地獲得經(jīng)濟(jì)利益。因此具有私募基金的投資者身份的個人，當(dāng)然期許市場投資環(huán)境優(yōu)良。一般情況下，投資者是不會在出現(xiàn)不正當(dāng)、不公平交易以及存在投機(jī)亂象的市場上做出投資的。所以，要想達(dá)到私募基金監(jiān)管的目的，首要條件就是為投資者構(gòu)建一個安全有保障的市場環(huán)境，確保投資者在私募基金市場上能夠占有舉足輕重之位。

（二）監(jiān)管主體方面

第一，確立主要監(jiān)管機(jī)構(gòu)。我國當(dāng)前仍執(zhí)行分業(yè)監(jiān)管體制，各監(jiān)管部門通過法人主體，而非業(yè)務(wù)性質(zhì)進(jìn)行分類實施監(jiān)管。銀行會和證監(jiān)會分別監(jiān)管信托業(yè)和證券市場。而私募基金的出現(xiàn)，兩者管理權(quán)不可避免地出現(xiàn)交叉和真空部分，管理權(quán)的紊亂顯然無益于私募基金監(jiān)管。在這種紊亂問題的情勢下，規(guī)定哪個機(jī)構(gòu)來執(zhí)行私募基金的監(jiān)管至關(guān)重要，進(jìn)而避免造成監(jiān)管混亂、重疊和空白。另外，從投資方向上考慮，私募基金通常圍繞證券市場進(jìn)行投資，以證監(jiān)會為私募基金監(jiān)管機(jī)構(gòu)更為適宜。

第二，促進(jìn)行業(yè)自律組織的參與。（1）加強(qiáng)對參與主體的引導(dǎo)和培育。實現(xiàn)基金運作利益最大化是基金行業(yè)相關(guān)人員的追求目標(biāo)，要想實現(xiàn)這個目標(biāo)必須從制度現(xiàn)狀的角度予以轉(zhuǎn)變和改善，還應(yīng)當(dāng)注重對參與主體的引導(dǎo)和培育。需要關(guān)注的是，監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)該注重優(yōu)良社會信用狀況的培養(yǎng)和維護(hù)，只有優(yōu)良的社會信用才可以促進(jìn)優(yōu)良投資環(huán)境的創(chuàng)建。一方面，國民素質(zhì)亟待提升；另一方面，政府也應(yīng)當(dāng)對此保持長久的關(guān)注和努力，構(gòu)建個人信用檔案；做好誠信宣傳活動；加大對不誠信行為的懲罰力度等等方式，均有利于良好社會信用環(huán)境的培育。（2）從業(yè)人員準(zhǔn)入和行為規(guī)范。在相關(guān)從業(yè)人員的準(zhǔn)入方面，應(yīng)當(dāng)對其實行嚴(yán)格的資格考試，并定期實施考察和注冊制；依據(jù)從業(yè)人員的行為規(guī)范來制定私募基金業(yè)內(nèi)的舉報機(jī)制。在對從業(yè)人員進(jìn)行培訓(xùn)的過程中，要著重注意行業(yè)自律組織作為中間橋梁與其他機(jī)制的協(xié)調(diào)配合能力，定期邀請金融方面的專家學(xué)者為行業(yè)內(nèi)的從業(yè)人員做出指導(dǎo)以及培訓(xùn)，同時鼓勵優(yōu)秀學(xué)員相互之間在有關(guān)行業(yè)規(guī)范方面多交流。（3）制定有效的市場規(guī)則。市場規(guī)則的制定應(yīng)當(dāng)充分考慮各主體以及市場情況，結(jié)合業(yè)務(wù)發(fā)展的最新動態(tài)和產(chǎn)品推出，有針對性地制定市場業(yè)務(wù)規(guī)則，讓業(yè)務(wù)有規(guī)范依循。

（三）確立私募基金的法律地位

第一，規(guī)范私募基金的資金來源和引導(dǎo)私募基金的投資方向。對于什么資金能夠和不能夠投資應(yīng)當(dāng)做出確切規(guī)定，對于違背相關(guān)投資規(guī)定的行為則應(yīng)及時進(jìn)行法律處罰。此外，并可依照《刑法》的具體規(guī)定進(jìn)行相關(guān)人員的責(zé)任追究，通過法律的強(qiáng)制手段遏制這種情況發(fā)生。就目前我們國家的現(xiàn)狀來看，私募基金行業(yè)可以進(jìn)行投資的領(lǐng)域依舊存在單一的缺點。所以，有必要在有關(guān)私募基金的投資方向上制定一些適宜的規(guī)章，進(jìn)而對其投資方向做出引導(dǎo)，進(jìn)而促使資源的合理分配。

第二，對私募基金投資者、管理者、托管人的資格做出明確的界定。因為私募基金投資存在一定的風(fēng)險以及時間限制，投資人應(yīng)當(dāng)具備一定的風(fēng)險承擔(dān)能力，且客觀上要求投資資金的穩(wěn)定性。所以，私募基金發(fā)起、投資環(huán)節(jié)尤為重要，唯有同時具備了一定的風(fēng)險承受能力以及穩(wěn)定的資金實力的投資者方能夠視為具備投資資格。在這方面，我國可以借鑒美、日等其他私募基金發(fā)展成熟國家和地區(qū)的經(jīng)驗，并結(jié)合我國實際情況進(jìn)行設(shè)置。此外，為了滿足投資門檻的規(guī)定，少數(shù)投資者通過聯(lián)合的方式聚集，并以某個人的名義進(jìn)行基金份額的購買，這樣顯然是和投資下限的設(shè)置初衷相違背。再者，設(shè)立私募基金管理人資格管理制度，報中國證券監(jiān)管部門進(jìn)行備案。美國對私募基金管理人監(jiān)管規(guī)定，管理人需要依照《投資顧問法》中的的相關(guān)條規(guī)到美國證監(jiān)會進(jìn)行投資管理人登記。為了保障基金投資人的權(quán)益、保證基金行業(yè)迅猛發(fā)展的勢頭和滿足我們國家證券市場穩(wěn)步發(fā)展的訴求，私募基金的管理人一定要滿足市場準(zhǔn)入資格。例如擁有充足的儲備資金、良好的管理績效以及可供辦公的場地設(shè)施等，并且在設(shè)立私募基金必須到本地區(qū)證券監(jiān)管部門進(jìn)行備案。最后，引進(jìn)信托機(jī)制，完善托管人職能?，F(xiàn)如今，我們國家不少私募投資基金公司有信托機(jī)構(gòu)缺失的情況，而把基金的管理職位和托管職位讓同一個人擔(dān)任。相關(guān)規(guī)定表明，基金托管者應(yīng)作為名義上的持有者來監(jiān)管管理者，以避免其做出不符合法律或者法規(guī)的行為。

第三，規(guī)范私募基金的組織形式。在確立私募基金創(chuàng)建模式相關(guān)規(guī)章制度的時候，應(yīng)該讓證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)與工商登記管理機(jī)構(gòu)這兩個部門一并協(xié)調(diào)工作，相互配合來制定適合私募基金組織模式的審批監(jiān)管法律法規(guī)。同時提議可依據(jù)我們國家的特別狀況采用有限合伙制，相比較已經(jīng)存在的公募基金和非有限合伙制的私募基金制度，其可以更好地處理基金委托人和代理人兩者中間存在的一些利益矛盾，切實保障投資人的利益。

第四，建立完善基金評級體系。從其他國家和地區(qū)的情況來看，尤其是從一些私募基金發(fā)展和監(jiān)管狀況已達(dá)到趨于完善的國家的相關(guān)經(jīng)驗上來看：在推進(jìn)私募基金發(fā)展一系列配套措施中，基金評級體系的構(gòu)建對私募基金發(fā)展有重要意義。私募基金存在時，應(yīng)由一個完全獨立、公平公正的評級機(jī)構(gòu)對基金經(jīng)理人做出精確、客觀評估，由此來幫助投資人做出更加客觀的抉擇。為了做好與外部監(jiān)管部門之間協(xié)調(diào)配合工作，需要建立本行業(yè)內(nèi)部自律體制系統(tǒng)，在行業(yè)內(nèi)自我約束管理并且做出適當(dāng)?shù)淖晕艺{(diào)整。

[1]尹蔭.陽光私募基金投資行為與監(jiān)管實證研究[D].首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，2012.

[2]于海超.中國私募股權(quán)基金監(jiān)管研究[D].遼寧大學(xué)，2012.

[3]曹元.國際金融監(jiān)管視野下的私募股權(quán)基金監(jiān)管研究[D].西南財經(jīng)大學(xué)，2012.

[4]方倩.私募基金監(jiān)管法律制度之研究[D].南京財經(jīng)大學(xué)，2011.

[5]李雪燕.我國私募股權(quán)投資基金監(jiān)管的法律問題研究[D].山東大學(xué)，2015.

F832.5

A

1008-4428（2017）11-125-02

曾華山，男上海人，南京大學(xué)商學(xué)院金融專業(yè)在職研究生，研究方向：私募基金。