摘 要 基于對合同之債與侵權(quán)之債的劃分，形成了兩種權(quán)利救濟(jì)方式，也形成了因請求權(quán)規(guī)范構(gòu)成不同而產(chǎn)生的沖突，進(jìn)而造成了精神損害納入合同法救濟(jì)的障礙。無論當(dāng)事人選擇《合同法》救濟(jì)還是選擇《侵權(quán)責(zé)任法》救濟(jì)，其所獲得的救濟(jì)都應(yīng)當(dāng)是全面的。換而言之，無論侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)還是違約責(zé)任的承擔(dān)，均不應(yīng)當(dāng)影響責(zé)任的范圍。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立“權(quán)利基礎(chǔ)-救濟(jì)渠道-責(zé)任承擔(dān)”三元責(zé)任構(gòu)成體系，首先確定所受侵害的權(quán)益類型確定請求權(quán)構(gòu)成規(guī)范，在通過救濟(jì)渠道的選擇以不同的方式確定責(zé)任成立與否，而對于責(zé)任所包含的內(nèi)容則依照履行利益、維持利益二分舉證。

關(guān)鍵詞 精神損害 違約責(zé)任 履行利益 維持利益

作者簡介：馬宇飛，上海大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D913 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.127

在英國 1973 年的 Jarvis V. Swan Tours Ltd.案中，丹寧勛爵在度假合同中力主對心神不適（mental upset and inconvenience）判予損害賠償，這一相當(dāng)偶然的判決打開了違約案件中精神損害賠償?shù)拇箝T。關(guān)于違約救濟(jì)中是否可以主張精神損害賠償，學(xué)界長期存在爭議，在國際司法實(shí)踐中也大相徑庭。筆者認(rèn)為，對于違約救濟(jì)中的精神損害賠償應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，并依照“權(quán)利基礎(chǔ)-救濟(jì)渠道-責(zé)任承擔(dān)”三元區(qū)分合同中精神損害賠償?shù)木葷?jì)，根據(jù)具體情況進(jìn)行區(qū)分對待。我國法學(xué)界對精神損害賠償是否應(yīng)當(dāng)納入違約責(zé)任獲得救濟(jì)的爭論由來已久，在《民法典》分則制定的背景下，相關(guān)問題也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明晰。

一、我國關(guān)于違約是否可以適用精神損害賠償?shù)乃痉▽?shí)踐與學(xué)理爭議

在立法方面，我國《合同法》第122條并未將人身權(quán)遭受損害的情況排除在合同法規(guī)制范圍之外，但對非財(cái)產(chǎn)損害是否可依違約責(zé)任主張并無明確規(guī)定。司法方面，經(jīng)裁判文書網(wǎng)查閱，近年來我國對違約是否可以適用精神損害賠償?shù)呐袥Q共 64個(gè)：依最高人民法院關(guān)于《確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》不予支持56個(gè)；權(quán)利人舉證失敗或未舉證為由不予支持的5個(gè)；依《合同法》第 302 條支持精神損害賠償1個(gè)；依標(biāo)的為特定物（結(jié)婚照）而支持1個(gè)。 由此可見，司法實(shí)踐中也并未完全禁止對違約責(zé)任中適用精神損害賠償。

學(xué)理上關(guān)于違約是否可以適用精神損害賠償?shù)睦碚撋系臓幾h包括肯定說與否定說，但近些年來兩種說法逐漸融合，并對一部分特殊標(biāo)的的合同敞開了主張精神損害賠償?shù)拇箝T。我國學(xué)者王利明教授認(rèn)為，違約責(zé)任中不宜主張精神損害賠償?shù)脑蛑饕卸浩湟?，精神損害的賠償是違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別之一。精神損害應(yīng)當(dāng)通過侵權(quán)責(zé)任法提供救濟(jì)，對因違約而造成的精神損害，原則上不應(yīng)該通過合同法救濟(jì)，除非當(dāng)事人在合同中已約定精神損害賠償金；其二，合同的本質(zhì)是一種交易行為，應(yīng)當(dāng)遵循等價(jià)交換原則，而違約責(zé)任中主張精神損害賠償則明顯違背了這一原則。 同時(shí)，我國學(xué)者崔建遠(yuǎn)教授則對以上觀點(diǎn)進(jìn)行了一一反駁，認(rèn)為侵權(quán)、違約的二元?jiǎng)澐謱儆诹⒎ㄕ邊^(qū)別，而非二者固有屬性，且等價(jià)交換原則并非貫穿整個(gè)合同法違約救濟(jì)體系。

筆者認(rèn)為，產(chǎn)生爭議的主要問題在于因我國合同之債、侵權(quán)之債二分而造成的救濟(jì)方式不同，影響到了客觀權(quán)益的實(shí)現(xiàn)與維持。對于這個(gè)問題，不妨參考德國由“請求權(quán)自由競合說”到“請求權(quán)規(guī)范競合說”的轉(zhuǎn)化過程，將請求權(quán)構(gòu)成基礎(chǔ)細(xì)化，將所涉及的利益基礎(chǔ)放在請求權(quán)之前考量，并將責(zé)任的承擔(dān)范圍獨(dú)立看待，不作為請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的必然結(jié)果。

二、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)之競合

對于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合，究竟如何使權(quán)利人獲得最全面的救濟(jì)一直是民法學(xué)者所關(guān)注的問題。在大陸法系國家中，德國也經(jīng)歷從“請求權(quán)自由競合說”到“請求權(quán)規(guī)范競合說”的轉(zhuǎn)變，對基于合同之債與侵權(quán)之債的競合進(jìn)行了逐漸細(xì)化的厘定。

（一）請求權(quán)競合說

請求權(quán)競合說（Anspruchskonkurrenz）是指一個(gè)具體事實(shí)同時(shí)具備侵權(quán)行為與債務(wù)不行的要件，產(chǎn)生的侵權(quán)之債請求權(quán)與合同之債請求權(quán)均在各自規(guī)范下獨(dú)立成立且并存。其下，又分為請求權(quán)自由競合說與請求權(quán)相互影響說兩種。其中，自由競合說認(rèn)為，其中一個(gè)請求權(quán)已達(dá)目的而消滅時(shí)，與之競合的請求權(quán)也旋即消滅；而請求權(quán)相互影響說則認(rèn)為自由競合說中兩個(gè)獨(dú)立的請求權(quán)互不協(xié)調(diào)且不符合立法目的，主張行使其中一請求權(quán)時(shí)，責(zé)任范圍、時(shí)效等也受另一基于相同事實(shí)的請求權(quán)影響。其中請求權(quán)相互影響說因其恪守侵權(quán)之債與合同之債二分法、具有一定的妥協(xié)性且操作上更加合理，故為德國法院作為通說采納，并屹立不倒數(shù)十年。

雖然請求權(quán)相互影響說在某種程度上克服了因二請求權(quán)基于同一事實(shí)判決不同的問題，但從理論上卻顯得略為牽強(qiáng)，無法解決債權(quán)讓與下權(quán)利人與受讓人基于同一事實(shí)均有權(quán)向另一相對人主張權(quán)利的問題，尤其對于合同之債中精神損害賠償?shù)闹鲝?，更讓這種理論顯得有脫離整個(gè)大陸法理論系統(tǒng)的嫌疑。

（二）請求權(quán)規(guī)范競合說

基于“相互影響說”的不足，德國卡爾·拉倫茨教授提出了“請求權(quán)規(guī)范競合說”的新觀點(diǎn)。拉倫茨認(rèn)為無論基于侵權(quán)的事實(shí)還是違約的事實(shí)，只是請求權(quán)有多種基礎(chǔ)，而請求權(quán)本身只有一個(gè)，競合的是請求權(quán)的構(gòu)成要件。 就每一個(gè)構(gòu)成要件來講，根據(jù)事實(shí)的不同，舉證責(zé)任亦有所區(qū)分，但請求權(quán)唯一。概括而言，理論的主要論點(diǎn)有三：第一，請求權(quán)唯一；第二，此“統(tǒng)一請求權(quán)”兼具合同與侵權(quán)行為兩種性質(zhì)；第三，該“統(tǒng)一請求權(quán)”由兩個(gè)法律依據(jù)所設(shè)立，債權(quán)人可主張所有對自己有利的法律后果。在債權(quán)讓與中，權(quán)利人也得以讓與其非人身屬性的債權(quán)，而保留其因侵權(quán)產(chǎn)生之債的請求權(quán)。這種理論對請求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行了細(xì)分，解決了債權(quán)讓與中二請求權(quán)的不協(xié)調(diào)，對于請求權(quán)的創(chuàng)新設(shè)定也一定程度上克服了系統(tǒng)性的障礙，贊同者日益增加，在學(xué)理中也呈現(xiàn)逐漸取代“請求權(quán)競合說”的趨勢。endprint

雖然拉倫茨教授力主精神損害賠償不可適用于違約責(zé)任，但其提出的“請求權(quán)規(guī)范競合說”創(chuàng)造性的建立了請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范的理論，將請求權(quán)基礎(chǔ)細(xì)分，避免了債權(quán)之間的系統(tǒng)性沖突，也為基于權(quán)利基礎(chǔ)的不同而在同一請求權(quán)下實(shí)現(xiàn)多種構(gòu)成不同的責(zé)任方式提供了重要借鑒。

三、違約中精神損害的構(gòu)成

請求權(quán)基礎(chǔ)即為雙方的實(shí)體權(quán)利，包括法定權(quán)利與依意思自治所設(shè)定的權(quán)利。在當(dāng)事人一方違約的情形下，產(chǎn)生的損害往往多種多樣，不可一概而論。合同利益依照其實(shí)現(xiàn)的時(shí)間不同可分為履行利益、信賴?yán)媾c維持利益三種。除卻信賴?yán)嬖谖覈患{入締約過失責(zé)任制度中保護(hù)外，履行利益與維持利益均應(yīng)受違約救濟(jì)制度的保護(hù)。

（一）履行利益中的精神利益

履行利益，是指法律行為有效成立但因債務(wù)不履行而發(fā)生的損失，又稱為積極利益。 訂立合同的雙方主要是為了獲得合同的履行利益，其也構(gòu)成一般違約損害賠償?shù)闹饕糠?，也是關(guān)于違約責(zé)任下是否適用精神損害賠償爭議的焦點(diǎn)所在。我國目前并未明文禁止違約救濟(jì)中主張精神損害賠償，而在私法中，法無禁止即許可，合同法中所保護(hù)的履行利益就當(dāng)然包括精神性利益。但學(xué)界長期存在否定在違約救濟(jì)中依違約責(zé)任支持精神損害賠償?shù)恼f法。否定性學(xué)理認(rèn)為在違約救濟(jì)中主張精神損害賠償障礙有五：證據(jù)障礙理論、計(jì)算障礙理論、懲罰性賠償禁止障礙理論、風(fēng)險(xiǎn)分配與成本障礙理論與可預(yù)見性障礙理論。 其中，懲罰性賠償禁止障礙理論、風(fēng)險(xiǎn)分配與成本障礙理論為立法政策性問題，證據(jù)障礙理論為司法技術(shù)性問題，討論價(jià)值不大；可預(yù)見性障礙理論與計(jì)算障礙理論則為法律屬性問題，值得商榷。

1. 精神利益是否存在——可預(yù)見性規(guī)則

我國《合同法》第 113 條第二款規(guī)定了可預(yù)見性規(guī)則，將違約損害賠償責(zé)任的承擔(dān)限制在了可預(yù)見的范圍之內(nèi)?？深A(yù)見性障礙理論認(rèn)為基于可預(yù)見性規(guī)則，違約一方對對方的精神利益損害無法預(yù)見，既然無法預(yù)見，自然不能成立故意或過失。對無預(yù)見而為的侵害行為如依法國侵權(quán)法三要件說無過錯(cuò)，依德國侵權(quán)法四要件說亦無違法性，則無法構(gòu)成侵權(quán)，也就無從談起精神利益受到侵害了。

否定性學(xué)理對于合同違約中可預(yù)見性規(guī)則的闡釋可謂詳盡，且推理清晰。然而使用可預(yù)見性規(guī)則否定因違約而產(chǎn)生的精神損害卻略顯片面：首先，我國通說認(rèn)為，合同責(zé)任所保護(hù)的利益主要是履行利益，此種利益包括了履行本身和可得利益。 由此不難推斷如果以獲得特定的精神利益為合同標(biāo)的，則該精神利益應(yīng)當(dāng)作為合同的履行利益加以保護(hù)，不宜因此片面的否定精神利益的存在；其次，雖然在絕大部分情況下，合同行為中不涉及精神利益，但在特定的合同中（如度假合同、旅游合同，甚至于一般商品的升值服務(wù)），精神利益是存在的，其中只為實(shí)現(xiàn)精神利益的也有很大比重；再次，在婚慶攝影等典型為實(shí)現(xiàn)精神利益的合同中，違約一方對違約行為會對對方造成精神權(quán)益損害可以依照社會常識判斷。因此，說相對人對任何合同中之精神利益均無預(yù)見是不準(zhǔn)確的。在履行利益中，精神利益是存在的。

2. 精神利益的對價(jià)——利益的期待性

合同的履行利益為典型的期待權(quán)，為雙方履行合同之約定方能實(shí)現(xiàn)的利益。其中具有期待性的精神利益也具有絕對性權(quán)益的屬性。合同以意思自治為核心，一方當(dāng)事人的意思自治，也一定程度的構(gòu)成了相對一方意思自治的障礙。 所以合同利益的實(shí)現(xiàn)絕對不是由一方所單獨(dú)實(shí)現(xiàn)，而是合同雙方或多方相互妥協(xié)磨合，通過作為或不作為具現(xiàn)化約定的而形成的利益。這種利益的實(shí)現(xiàn)客觀上體現(xiàn)為一方的行為與相對方支付的對價(jià)，其本質(zhì)具有經(jīng)過妥協(xié)的“等價(jià)性”。 由此，可以得出這樣的結(jié)論：一方為實(shí)現(xiàn)所追求的利益在合同上要求他方所支付的對價(jià)，與為通過合同實(shí)現(xiàn)的利益，包括精神利益，在合同上具備等價(jià)性。在這種情形下，哪怕精神利益的靜態(tài)對價(jià)高于合同中經(jīng)妥協(xié)之對價(jià)，因權(quán)益尚未實(shí)現(xiàn)屬于不確定狀態(tài)，對減少的部分也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為權(quán)益人對其或然權(quán)益意思自治下的處分。

綜上，對于履行利益中的精神權(quán)益的存在，應(yīng)持肯定態(tài)度；對于未完成形態(tài)的權(quán)益的范圍，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為合同中為實(shí)現(xiàn)精神價(jià)值所支付的對價(jià)。

（二）維持利益中的精神利益

維持利益，也稱固有利益或完全性利益，指構(gòu)成合同上過失責(zé)任時(shí)，因違反保護(hù)義務(wù)，侵害相對人的身體健康或所有權(quán)的法益損害。 其中“違反保護(hù)義務(wù)”可以理解為對合同各方所有絕對權(quán)的不作為義務(wù)與因合同性質(zhì)而產(chǎn)生的安全保障義務(wù)，即因一方違約而導(dǎo)致另一方于訂立合同之前已有的利益受到損失。如美容或婚戒加工等以一方固有利益為基礎(chǔ)或標(biāo)的的合同行為違約時(shí)造成的損害涉及一方固有人身權(quán)時(shí)，受害方對損害賠償擁有毋庸置疑的請求權(quán)。這種情形，也是侵權(quán)、合同之債競合現(xiàn)象最多之處。

在合同當(dāng)事人一方違約的情形下，法律保護(hù)維持利益的責(zé)任形式為損害賠償。按照文義解釋，損害賠償前無定語限定，自然包含經(jīng)濟(jì)損害賠償與精神損害賠償。因侵害維持利益而主張的精神損害賠償，在侵權(quán)法中已獲得了立法與司法上的支持。 在合同責(zé)任中，《合同法》也并未明文禁止精神損害賠償?shù)呢?zé)任形式，司法上也存在因侵害維持利益而支持精神損害賠償?shù)南壤?但就目前絕大多數(shù)判決而言，對在違約侵犯維持利益的情形中主張精神損害賠償持否定態(tài)度。其不合理的理由有三：第一，既然合同法允許將物質(zhì)損害納入違約責(zé)任范圍，即證明將絕對權(quán)納入合同法體系并無不可能；第二，將附著于人身權(quán)上的精神損害拒于賠償范圍之外有經(jīng)濟(jì)利益高于人格利益之嫌，違背法理；第三，只因訴因不同而同案不同判決，有違民法中的公平原則。所以，維持利益中精神損害賠償應(yīng)當(dāng)納入違約責(zé)任范圍。

雖然維持利益上的精神損害賠償應(yīng)當(dāng)一道納入賠償范圍，但維持利益與合同履行利益中的精神利益損害的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：第一，維持利益上的權(quán)益人已實(shí)際擁有此項(xiàng)權(quán)益且已得法律確認(rèn)，不存在合同履行利益當(dāng)中的“期待性”，也不具有“對價(jià)性”；第二，基于《合同法》113 條第二款應(yīng)作限縮解釋，對于維持利益的損害不宜適用可預(yù)見性規(guī)則； 第三，維持利益上精神損害賠償?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)是人身權(quán)，為絕對權(quán)，故其受侵害應(yīng)當(dāng)比照侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件采取過錯(cuò)歸責(zé)與因果關(guān)系認(rèn)定，而不宜采用合同法所通用的無過錯(cuò)責(zé)任。endprint

在責(zé)任承擔(dān)的范圍上，違約責(zé)任中的損害賠償往往采用先墊付后救濟(jì)的方式，從而形成確定的數(shù)額，從而回避了對維持利益的損害范圍舉證責(zé)任與合同無過錯(cuò)責(zé)任的不協(xié)調(diào)，也一定程度的限制了精神損害的主張。既然維持利益中的經(jīng)濟(jì)損失可以得到彌補(bǔ)，那么是否比照侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成舉證也只是程序取向的問題。將責(zé)任構(gòu)成舉證方式與責(zé)任承擔(dān)范圍舉證方式二分，恰恰可以解決這種不協(xié)調(diào)。對于精神損害的賠償比照侵權(quán)法進(jìn)行舉證，也可依舉證方式二分而在程序上具備納入損害賠償?shù)目赡?。至于主張精神損害賠償一方能否成功完成舉證，法律上只需對精神損害賠償?shù)念愋瓦M(jìn)行確認(rèn)，而將舉證責(zé)任交由當(dāng)事人處理。

四、結(jié)論

基于對合同之債與侵權(quán)之債的劃分，形成了兩種權(quán)利救濟(jì)方式，也形成了因請求權(quán)規(guī)范構(gòu)成不同而產(chǎn)生的沖突，進(jìn)而造成了精神損害納入合同法救濟(jì)的障礙。無論當(dāng)事人選擇《合同法》救濟(jì)還是選擇《侵權(quán)責(zé)任法》救濟(jì)，其所獲得的救濟(jì)都應(yīng)當(dāng)是全面的，無論侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)還是違約責(zé)任的承擔(dān)，均不應(yīng)影響責(zé)任的范圍。應(yīng)當(dāng)建立“權(quán)利基礎(chǔ)-救濟(jì)渠道-責(zé)任承擔(dān)”三元責(zé)任體系，首先確定所受侵害的權(quán)益類型確定請求權(quán)構(gòu)成規(guī)范，在通過救濟(jì)渠道的選擇以不同的方式確定責(zé)任成立與否，而對于責(zé)任所包含的內(nèi)容則依履行利益、維持利益二分舉證。

注釋：

數(shù)據(jù)來源：裁判文書網(wǎng)，案由：為合同糾紛、關(guān)鍵詞：精神損害賠償、違約責(zé)任，查詢?nèi)掌?016年11月16日。

王利明.合同法研究（第2卷）.中國人民大學(xué)出版社.2003.670-673.

崔建遠(yuǎn).精神損害賠償絕非侵權(quán)法所獨(dú)有.法學(xué)雜志.2012（8）.22-23.

王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第一冊）.中國政法大學(xué)出版社.2005.355.

在大陸法系中，精神損害賠償因可預(yù)見性規(guī)則與債權(quán)中侵權(quán)之債、合同之債二分而只能將其歸為侵權(quán)之債中。我國通說也認(rèn)為，對于合同的違約的救濟(jì)中，不應(yīng)當(dāng)支持精神損害賠償?shù)闹鲝?。詳見王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第一冊）.中國政法大學(xué).2005.351-352.

[德]卡爾·拉倫茨著.王曉曄，等譯.德國民法通論（上冊）.法律出版社.2003.355.

韓世遠(yuǎn).合同法總論（第一版）.法律出版社.2004.724，725.

李永軍.非財(cái)產(chǎn)性損害的契約性救濟(jì)及其正當(dāng)性——違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的二元制體系下的邊際案例救濟(jì).比較法研究.2003（6）.48-49.

王利明.侵權(quán)責(zé)任法與合同法的界分——以侵權(quán)責(zé)任法的擴(kuò)張為視野.中國法學(xué).2011（3）.113，114.

[德]狄特爾·梅迪庫斯著.邵建東譯.德國民法總論（第一版）.法律出版社.2000.361.

《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第四條：“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！?/p>

（2013）奉民一（民）初字第4809號、（2015）烈民二初字第00060號等。endprint