劉翾

摘 要：在ppp項(xiàng)目的采購上，對特許經(jīng)營者的法律規(guī)定上主要包括兩種，一種是《招投標(biāo)法》一種是《政府采購法》。但是項(xiàng)目上的采購過程開展時(shí)，這兩種法律規(guī)定就會在管理的過程中產(chǎn)生沖突或是無法適應(yīng)的地方。這兩種法律規(guī)定上的不適用，會給ppp項(xiàng)目的順利開展帶來阻礙，文章針對問題的障礙點(diǎn)進(jìn)行了簡單的介紹，并對ppp項(xiàng)目采購中的招投標(biāo)法進(jìn)行了適用規(guī)則上的界定，希望可以給相關(guān)工作人員帶來幫助。

關(guān)鍵詞：ppp項(xiàng)目；招投標(biāo)法；政府采購法；適用原則

隨著政府與私營企業(yè)之間聯(lián)系的密切度提升，越來越多的社會資本進(jìn)入到基礎(chǔ)設(shè)施與公共事業(yè)中來，這些變化導(dǎo)致政企合作的機(jī)會逐漸增多，交流合作的次數(shù)疊加也讓合作過程中的問題越來越多，因?yàn)檫@兩種機(jī)構(gòu)畢竟不分屬于一部法律監(jiān)管，所以在合作的過程中就會有一些執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)存在問題，進(jìn)而直接導(dǎo)致法律管理適用性無法進(jìn)行有效界定。

1 政府與企業(yè)合作的ppp項(xiàng)目管理的法律背景

PPP模式強(qiáng)調(diào)政企合作的長期關(guān)系，如共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和社會責(zé)任，強(qiáng)調(diào)政府的參與及在項(xiàng)目公司中占有股份。這種長期合作性決定了在準(zhǔn)備階段和招標(biāo)階段選擇PPP項(xiàng)目特許經(jīng)營者的重要性。有關(guān)選擇PPP項(xiàng)目經(jīng)營的方式，我國地方政府采取的是以招標(biāo)為主、其他方式為輔的方式。包括北京、上海、深圳在內(nèi)的約30個(gè)省市都出臺了關(guān)于公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施。目前用于選擇PPP項(xiàng)目經(jīng)營的法律主要有《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）和《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）。從上述地方條例來看，有關(guān)政府給出的選擇PPP項(xiàng)目特許經(jīng)營者的方式，已部分超出《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用范疇；而且由于PPP項(xiàng)目多為提供公共產(chǎn)品/服務(wù)，有些還是政府付費(fèi)的，似乎應(yīng)該采用《政府采購法》。然而，在實(shí)際操作中，大多數(shù)PPP項(xiàng)目多是使用《招標(biāo)投標(biāo)法》。

2 兩種法律規(guī)定之間的對比

這兩種法律在對政府與私企之間的事物往來進(jìn)行規(guī)范時(shí)，經(jīng)常會因?yàn)榉芍g管理形式的相似性導(dǎo)致無法將問題的產(chǎn)生進(jìn)行有效整理，其中，《招標(biāo)投標(biāo)法》針對ppp項(xiàng)目中私企角度進(jìn)行了制度上的管理與規(guī)定，而《政府采購法》則是針對政府采購行為上的運(yùn)行制定的管理?xiàng)l例。二者之間存在一些的相似之處，但又會因?yàn)檎c社會資本上的本質(zhì)區(qū)別，在管理執(zhí)行上存在較多差別。所以項(xiàng)目建設(shè)上的工作人員想要將兩者之間的實(shí)用范圍進(jìn)行界定時(shí)，就需要將兩者之間的法律關(guān)系與責(zé)任進(jìn)行比較，然后權(quán)衡出一個(gè)較為合理方式進(jìn)行對照，想要ppp項(xiàng)目的建設(shè)可以穩(wěn)定的運(yùn)行，讓政府的財(cái)政支出得到最大限度的縮減，讓企業(yè)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)可以降到最低。本文就以下四點(diǎn)進(jìn)行論述：

2.1 項(xiàng)目建設(shè)上的法律適用屬性

在使用項(xiàng)目的屬性規(guī)定上，二者分別有各自的條例進(jìn)行規(guī)范。在招投標(biāo)的法律規(guī)定上，對大型的基礎(chǔ)設(shè)施進(jìn)行了以及公用事業(yè)等公共利益上的建設(shè)項(xiàng)目，在建設(shè)過程中如有涉及國有資金或是國家融資資金等，這些建設(shè)項(xiàng)目在任務(wù)執(zhí)行時(shí)就比較適用于《招標(biāo)投標(biāo)法》但針對于強(qiáng)調(diào)財(cái)政資金使用的《政府采購法》來說，各級國家機(jī)關(guān)與事業(yè)單位等團(tuán)體性質(zhì)的單位在使用政府性質(zhì)的資金時(shí)，達(dá)到國家在這些事物運(yùn)行上的規(guī)定時(shí)，就應(yīng)遵守《政府采購法》上的權(quán)屬規(guī)定。

工程建設(shè)與政府資金使用都可以在ppp項(xiàng)目種類中找到適用的范圍，但是仍然會有一些建設(shè)項(xiàng)目上的采購范圍，超出了《政府采購法》或是《招標(biāo)投標(biāo)法》上的管轄。所以為了建設(shè)項(xiàng)目得到更好的管理，將適用的范圍進(jìn)一步縮小，管理上的工作人員應(yīng)該將兩者交疊的部分進(jìn)行明確規(guī)定，讓工作落實(shí)的更加的高效。

2.2 政府角色在二者法律中的體現(xiàn)

政府角色在兩部法律中的地位以及權(quán)屬都存在相應(yīng)的差異，如在《招投標(biāo)法》的規(guī)定中，政府的主體角色分布的較為明確，同時(shí)在框架的構(gòu)成上也較為清晰，不會出現(xiàn)混淆或是標(biāo)準(zhǔn)無法界定的情況。在招標(biāo)與投標(biāo)的角色構(gòu)成主體責(zé)任分布上，都會被劃分的較為干凈利落。但是《政府采購法》上的規(guī)定主角是政府自身，所以在一些建設(shè)項(xiàng)目上的執(zhí)行環(huán)節(jié)上，政府在掌握主動(dòng)權(quán)利上則較為占優(yōu)勢，但是一旦事物運(yùn)行的不夠順利或是出現(xiàn)一些突發(fā)情況，政府就需要承擔(dān)主要責(zé)任。

2.3 選擇特許經(jīng)營者的方式

《招投投標(biāo)法》和《政府采購法》都將公開招標(biāo)作為主要方式，且規(guī)定任何單位和個(gè)人（采購人）不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。且二者對于招標(biāo)方法的規(guī)定基本一致，如公開招標(biāo)需發(fā)布招標(biāo)文件，禁止就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判；投標(biāo)人（供應(yīng)商）不足三家的應(yīng)予廢標(biāo)，出現(xiàn)影響公正、違法違規(guī)行為的應(yīng)負(fù)法律責(zé)任且廢標(biāo)等。但《政府采購法》另有規(guī)定：采用公開招標(biāo)方式的，其具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)由國務(wù)院或相應(yīng)級人民政府規(guī)定。這使得原本合同關(guān)系復(fù)雜的PPP項(xiàng)目的程序手續(xù)更加繁瑣。對于不適用公開招標(biāo)的項(xiàng)目，二法也給出了相應(yīng)規(guī)定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第十一條指出：國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門確定的國家重點(diǎn)項(xiàng)目和省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的地方重點(diǎn)項(xiàng)目不適宜公開招標(biāo)的，經(jīng)批準(zhǔn)，可以進(jìn)行邀請招標(biāo)。而《政府采購法》第二十九條至三十二條分別具體給出了邀請招標(biāo)方式采購、競爭性談判方式采購、單一來源方式采購和詢價(jià)方式采購的適用情況。

2.4 作用時(shí)效

二法作用的時(shí)效長短不完全相同?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，至此招投標(biāo)整個(gè)工作已結(jié)束。而《政府采購法》第四十二條規(guī)定：采購文件的保存期限為從采購結(jié)束之日起至少保存十五年。采購文件包括采購活動(dòng)記錄、采購預(yù)算、招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、評估報(bào)告、定標(biāo)文件、合同文本、驗(yàn)收證明、質(zhì)疑答復(fù)、投訴處理決定及其他有關(guān)文件、資料。在政府付費(fèi)的PPP項(xiàng)目中，政府作為使用者的代表，應(yīng)對整個(gè)項(xiàng)目負(fù)責(zé)。

結(jié)束語

通過以上內(nèi)容的論述，發(fā)現(xiàn)兩種法律在對ppp項(xiàng)目上的管理、職責(zé)分屬各有各的優(yōu)勢與缺點(diǎn)，同時(shí)，二者雖然在一些法律的內(nèi)容規(guī)定上存在重疊部分，但是由于兩者之間針對主體存在差異，所以在進(jìn)行使用時(shí)局限性必不可免。其中《政府采購法》會將優(yōu)勢傾向給政府，讓政府占據(jù)更多的主動(dòng)權(quán)，《招投標(biāo)法》則較為公正與規(guī)范。ppp項(xiàng)目在進(jìn)行建設(shè)時(shí)，應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目啟動(dòng)上的實(shí)際需要來對使用的規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，讓政府與社會機(jī)構(gòu)之間的項(xiàng)目建設(shè)要求可以得到最大限度的滿足。

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