摘 要 《商標(biāo)法》第49條2款規(guī)定：“注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)?！贝藯l款在行業(yè)內(nèi)被稱為“撤三”條款，而其中“連續(xù)三年不使用的”而產(chǎn)生的“撤三”爭議也是近些年來“注冊商標(biāo)無效宣告申請”爭議案件的主流，困擾著相當(dāng)多的企業(yè)，基于實(shí)踐和思考，本文就此類法律現(xiàn)象進(jìn)行部分程度上的分析、梳理，并提出部分解決建議意見。

關(guān)鍵詞 注冊商標(biāo) 無效宣告 沖突

作者簡介：張章盛，福州職業(yè)技術(shù)學(xué)院馬克思主義學(xué)院教師，副教授，研究方向：刑法、民商法。

中圖分類號：D923.99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.131

一、問題的提出

企業(yè)作為商標(biāo)注冊人的角度，注冊許多“未使用”的商標(biāo)，其實(shí)是從維護(hù)企業(yè)品牌而言的，是一種防御性商標(biāo)注冊和商標(biāo)占用，而就法條原意，“好字好詞”（我國注冊商標(biāo)多為文字商標(biāo)）資源是有限的，不能一家企業(yè)就占去。這也就構(gòu)成了權(quán)益沖突，貌似看起來也是很有道理的。如何妥善地平衡和保護(hù)各個注冊商標(biāo)持有者和申請者各自的權(quán)利，較好實(shí)現(xiàn)社會資源有效利用和減少無效訴累，圍繞“撤三”這種特殊的商標(biāo)權(quán)爭議法律現(xiàn)象是非常值得探討的問題。

二、“撤三”法條的條文規(guī)定及來由

與“撤三”條款（我國《商標(biāo)法》第49條2款）類似的規(guī)定在修訂前的《商標(biāo)法》亦存在，定于修訂前《商標(biāo)法》的第44條，該條原文為：“使用注冊商標(biāo)，有下列行為之一的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊商標(biāo)：……（三）連續(xù)三年停止使用的?！?/p>

對比新舊法同一事項的不同表述條文，按照修訂前的《商標(biāo)法》，“撤三”是一種行政權(quán)主動行為，異議人可以舉報但無權(quán)啟動撤三程序。而按照修訂后的《商標(biāo)法》，“撤三”是一種商標(biāo)爭議行為，異議人可以提出并參與“撤三”爭議程序。而雖然新法舊法所用的詞均為“撤銷”，但按照新法第五章的程序性規(guī)定，如有異議人對商標(biāo)所提出的行政爭議程序均屬于“注冊商標(biāo)的無效宣告”申請程序，故而“撤三”案件亦應(yīng)屬于“注冊商標(biāo)的無效宣告”申請程序中的一種。雖然在修訂后的《商標(biāo)法》本情形未被列入該法第五章的第44條到第47條的程序性規(guī)定，而被列入第六章“商標(biāo)使用的管理”的行政性規(guī)定中，但這也僅僅因應(yīng)為立法技術(shù)和章節(jié)排列邏輯的問題，它既不屬于特別法，也不屬于特別規(guī)定。

三、《商標(biāo)法》第49條2款的立法原意及不同利益主體的權(quán)利沖突

按照修訂前的《商標(biāo)法》，對于“連續(xù)三年不使用的”所啟動的為行政審查程序，其產(chǎn)生的“撤銷”裁定，應(yīng)為一種行政主動行為，這種行為撤銷裁定做出前該商標(biāo)的注冊商標(biāo)效力并不產(chǎn)生溯及力，假設(shè)在裁定之前的他人未經(jīng)許可而使用該注冊商標(biāo)的行為仍可坐實(shí)為侵權(quán)。

就商標(biāo)法程序規(guī)定而言，此類情況對應(yīng)修訂后的《商標(biāo)法》，其程序啟動則是基于“無效宣告”程序規(guī)定之范疇，即《商標(biāo)法》第五章“注冊商標(biāo)的無效宣告”程序規(guī)定。按照實(shí)質(zhì)爭議應(yīng)符合程序規(guī)定的法理，商標(biāo)局作出的“撤銷”裁定亦應(yīng)屬于“無效宣告”裁定范疇，按此推理，則該商標(biāo)的撤銷裁定效力及于該商標(biāo)準(zhǔn)予注冊之時，再進(jìn)一步推論，該裁定對撤銷裁定做出前該商標(biāo)的注冊商標(biāo)效力應(yīng)可產(chǎn)生溯及力，因為無效屬于自始無效，即假設(shè)在裁定之前的他人未經(jīng)許可而使用該注冊商標(biāo)的行為仍可不被認(rèn)為是侵權(quán)。

就修訂后的《商標(biāo)法》第49條法條來看，所用的詞為“撤銷”，而非“無效”，這看起來至少是在用詞上偏向于第一種情況，即“不具有溯及力”的情形，但我們從該條第2款規(guī)制的兩類平行列舉的情況來看，又像是偏向于“具有溯及力”的情形。

我國《商標(biāo)法》第49條條款有關(guān)商標(biāo)撤銷的規(guī)定，分兩款，第一款是擅自變更注冊事項的，且仍屬于商標(biāo)局的行政主動行為，為法定撤銷情形。第二款則屬于申請撤銷情形，由申請主體提出，即所謂的“任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷”，而符合申請撤銷的又有兩種情形“通用名稱、三年不使用”，關(guān)于第一種情形，即“通用名稱”情形，學(xué)界及實(shí)務(wù)界多認(rèn)為屬于“注冊商標(biāo)的無效宣告”情形。而第二種情形即“三年未使用”，有許多人還是將其歸入“注冊商標(biāo)的無效宣告”情形，但有關(guān)溯及力問題，貌似沒有太多的人去關(guān)注。畢竟此類案例目前并不多見。本文贊同即撤銷前有效、撤銷后無效的觀點(diǎn)，認(rèn)為對撤銷前的涉嫌侵權(quán)行為仍應(yīng)按照侵犯注冊商標(biāo)權(quán)方式處理，但本文對此溯及力問題提出，并非準(zhǔn)備就此開展討論。引出的目的還是著眼于《商標(biāo)法》第49條2款的立法原意及不同利益主體的權(quán)利沖突。

就《商標(biāo)法》第49條2款有關(guān)“三年未使用”的規(guī)定而言，立法者的原意是禁止商標(biāo)可用資源的壟斷，但對于這一點(diǎn)，大多數(shù)經(jīng)濟(jì)主體尤其是企業(yè)是不茍同的。就企業(yè)看來，商標(biāo)共45個大類、幾百個子項，不可能所有的行業(yè)都有經(jīng)營，而辛辛苦苦創(chuàng)出來的品牌，特別是原先并不具有特定含義而是通過企業(yè)多年深耕而形成商標(biāo)顯著性的知名的品牌，比如我省著名的食品品牌“達(dá)利園”、“可比克”，著名的運(yùn)動鞋服品牌“安踏”等等，其商標(biāo)使用的文字或文字組合本身并無實(shí)際含義，就是使用企業(yè)經(jīng)過多年深耕，耗費(fèi)大量人力物力資源后而形成商標(biāo)顯著性并成為知名的品牌，其為防止品牌被弱化甚至被拉低而在各個其他類別上進(jìn)行商標(biāo)注冊，這其實(shí)是一種商標(biāo)和品牌防御行為。通過立法而強(qiáng)行擊破這種防御措施，客觀上的效果是許可一些覬覦者至少在其他品類上可直接搭順風(fēng)車，肯定地會對原商標(biāo)或者品牌會造成很不適當(dāng)?shù)挠绊憽Ｊ欠裼欣趯?chuàng)新的保護(hù)和公平的市場經(jīng)濟(jì)秩序的正面維護(hù)，值得商榷。

四、防止商標(biāo)資源壟斷和商標(biāo)品牌保護(hù)之間沖突及其考量

《商標(biāo)法》第49條2款有關(guān)“三年未使用”之“注冊商標(biāo)的無效宣告”申請程序，主要是基于對在商標(biāo)可用資源的壟斷禁止，但這個禁止性規(guī)定有些一刀切，考量的全面性存在不足。

對保護(hù)創(chuàng)造新勞動保護(hù)的考量問題?！昂迷~好字”雖多，但“好詞好字”亦有不同來源，絕大部分是歷史傳承或來自公共渠道，比如“長城”、“茶花”、“紅梅”、“飛人”等等，但有些則確確實(shí)實(shí)是來自主體的創(chuàng)造，比如熟知的“可比克”、“和其正”、“安踏”、“九牧”等等，這些文字組合大多都來自創(chuàng)造性勞動而產(chǎn)生，此外，也有相當(dāng)多的商標(biāo)代理及從業(yè)者或愛好者通過近乎“絞盡腦汁”式的冥想而創(chuàng)造出所謂“好詞好句”并首先注冊，后通過轉(zhuǎn)讓而獲取高額收益，這種情形在商標(biāo)代理及從業(yè)界是很普遍的，法律并不禁止。從某種程度上來說，法律是認(rèn)可這類“創(chuàng)造性勞動”的。從現(xiàn)行法律條文的字面含義上看，《商標(biāo)法》第49條2款顯然是對此有所考量的，至少給了“三年”的時間讓其轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，三年未轉(zhuǎn)化的，再進(jìn)入類似“先搶者先得”的公共領(lǐng)域，只是這種進(jìn)入還需經(jīng)過“三年未使用”之“注冊商標(biāo)的無效宣告”申請和裁定等程序。endprint

對通過努力并付出代價而形成商標(biāo)顯著性并成為知名的品牌的“好詞好字”情況也存在事實(shí)上的其他類型商標(biāo)卻搭“便車”情形的產(chǎn)生。仍以“可比克”為例（僅做假設(shè)及模擬場景），福建達(dá)利集團(tuán)是“可比克”品牌的創(chuàng)立者，“可比克”三字或者說漢字組合為該公司創(chuàng)造性智力勞動的成果，且該公司亦通過多年生產(chǎn)技術(shù)攻關(guān)、市場運(yùn)作得當(dāng)而使得該品牌獲得市場的廣泛認(rèn)可，甚至被認(rèn)為在此類品類（膨化土豆片）的標(biāo)志性品牌。該公司為了保證品牌的美譽(yù)度和不受弱化或貶損，在整個45類中均予以注冊，而該公司實(shí)際使用的為第29、30類。假設(shè)三年后，有第三人依照《商標(biāo)法》第49條2款向國家商標(biāo)局提出該品牌在除29、30類外的其他43類“三年未使用”之“注冊商標(biāo)的無效宣告”申請，這是完全可行的，而且在本假設(shè)情境下，該公司估計也無法提供出其他43類“三年內(nèi)使用”的證據(jù)，國家商標(biāo)局在一般正常的情況下應(yīng)會做出撤銷的裁決，在這種情境下，此第三人順理成章地再次申請將其注冊到29、30類外的其他品類上，假設(shè)該第三人再以此進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營，而外界估計會相當(dāng)多的消費(fèi)者理所當(dāng)然地認(rèn)為這個第三人的產(chǎn)品應(yīng)該與原“可比克”公司具有關(guān)聯(lián)，甚至?xí)J(rèn)為這或許為原“可比克”公司的新的多元化產(chǎn)業(yè)，便車就這樣達(dá)成。

根據(jù)營銷學(xué)品牌運(yùn)作理論和實(shí)務(wù)，上述該種行為必然會對“可比克”公司的原29、30類“可比克”品牌造成弱化甚至貶損。雖然，這個案例模擬只是一種兵棋推演，但應(yīng)屬在大部分情況下是實(shí)際可以操作的，而在事實(shí)上，國家商標(biāo)局受理的“撤三”申請，有相當(dāng)部分就屬于這樣的情形。

因此，本文認(rèn)為《商標(biāo)法》第49條2款以及商標(biāo)法本身及實(shí)施條例對此類情況的考量并不全面，也只有對于中國馳名商標(biāo)因有一定程度的跨類保護(hù)而可以阻擋他人注冊，但同樣也無法阻止“撤三”程序的啟動和被撤三的基本后果。此外，《商標(biāo)法》第49條2款中有關(guān)“撤三”案件申請主體的寬泛性規(guī)定，屬考量不周，會導(dǎo)致“撤三”案件不適當(dāng)?shù)募ぴ觯龃笤V累，也使此類案件成為一些商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)相互間自矛自盾、自娛自樂的緣由因素之一。

五、沖突平衡的淺見

本文所述之對通過努力并付出代價而形成商標(biāo)顯著性并成為知名的品牌的“好詞好字”而言，僅僅機(jī)械套用“三年未使用”即排除付出勞動者商標(biāo)防御性需求的做法似乎有些不近人意，而且也不適當(dāng)?shù)毓膭詈桶?、搭便車的不?dāng)行為。建議就《商標(biāo)法》第44條第2款應(yīng)做一些必要限制：

1.賦予提請爭議程序的主體應(yīng)予以限制：將原條款中“任何單位或者個人”修改為“就該商標(biāo)對應(yīng)類別之生產(chǎn)者、服務(wù)者或經(jīng)營者以及其他與此商標(biāo)類別生產(chǎn)經(jīng)營有利害關(guān)系的個體工商戶、法人或其他組織”。

2.賦予被爭議的主體就商標(biāo)知名性因素的抗辯權(quán)：對原條款中“沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的”中的“正當(dāng)理由”予以細(xì)化，增加規(guī)定“因商標(biāo)注冊人擁有在其他類別的相同商標(biāo)已獲得中國馳名商標(biāo)或者有其他證據(jù)表明該其他類別相同商標(biāo)已構(gòu)成知名商標(biāo)的，可以構(gòu)成本款中所稱的正當(dāng)理由”。

3.賦予裁決機(jī)構(gòu)必要的自由裁量權(quán)：在原條款最后一段增加一個但書條款，“但是，如有其他客觀證據(jù)表明宣告撤銷該注冊商標(biāo)有違法律基本原則或市場公平競爭”予以細(xì)化，增加規(guī)定“因商標(biāo)注冊人擁有在其他類別的相同商標(biāo)已獲得中國馳名商標(biāo)或者有其他證據(jù)表明該其他類別相同商標(biāo)已構(gòu)成知名商標(biāo)的，可以構(gòu)成本款中所稱的正當(dāng)理由”。

六、結(jié)語

修訂后《商標(biāo)法》第49條2款有關(guān)“撤三”的規(guī)定雖然屬與國際接軌的情形，但是，其考慮不周的情況應(yīng)屬于較為明顯，特別是在新法修訂后導(dǎo)致“撤三”爭議案件劇增，這也應(yīng)屬立法時所始料未及的，而對于知名商標(biāo)創(chuàng)立者的市場經(jīng)濟(jì)主體而言，之前的商標(biāo)防御注冊模式亦面臨新的風(fēng)險和挑戰(zhàn)，如何在新法環(huán)境下做好各自利益的平衡和進(jìn)一步調(diào)整和細(xì)化原有相對粗放的法條規(guī)定，保障有限社會資源的有效利用，激發(fā)市場創(chuàng)新原動力和保證公平公正的市場競爭環(huán)境等，法律上應(yīng)當(dāng)適時根據(jù)變化了的情勢予以必要調(diào)整，如此，國家、市場、企業(yè)才能形成持續(xù)不斷、迅猛發(fā)展的活力。

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