摘 要 我國法律對于保證期間的規(guī)定過于模糊、混亂，實際應(yīng)用中常常出現(xiàn)混亂。本文以“桐鄉(xiāng)市工商支行訴桐鄉(xiāng)市化輕建材總公司案”為例，引發(fā)對保證期間性質(zhì)研究的思考；保證期間是法定期間、不變期間，其起止時間、適用對象以及法律效果與訴訟時效或除斥期間都有著明顯的區(qū)別；在《民法典》制定中，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持保護保證人的利益導(dǎo)向。

關(guān)鍵詞 保證期間 訴訟時效 除斥期間 或有期間 期間研究

作者簡介：石徐昊，西南政法大學(xué)，研究方向：民商法。

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.285

一、問題的提出

在“桐鄉(xiāng)市工商支行訴訟桐鄉(xiāng)市化輕建材總公司案”①中，審理結(jié)果雖然合乎情理，但是審判所依據(jù)的理由是不正確的。再審法院以被告二（保證人）的簽字蓋章形式不夠嚴(yán)格，所以不能據(jù)此推定原告與被告二（保證人）之間重新確立保證合同為由審判；但事實上這個案子應(yīng)該以期間經(jīng)過后被告二不再承擔(dān)保證責(zé)任為理由做出裁判。顯然，這個案子經(jīng)過三次審理，依然沒有能夠準(zhǔn)確地將保證期間與訴訟時效區(qū)分開來。被告一在訴訟時效經(jīng)過后對債務(wù)的重新確認(rèn)是最高法院法釋[1999]7號《關(guān)于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復(fù)》的合理應(yīng)用，但是這并不意味著，在本案中可以推定為保證人的保證期間經(jīng)過，進而認(rèn)定被告二（保證人）在催收函上的蓋章是對原保證的重新確認(rèn)。這也證明了對保證期間的性質(zhì)做出準(zhǔn)確區(qū)分具有重要的實踐意義。

二、保證期間的性質(zhì)

（一）保證期間性質(zhì)學(xué)說列舉

保證期間的性質(zhì)爭論是該項制度下所有爭論的核心，概括起來大致有三種觀點，分別是訴訟時效說、除斥期間說以及獨立期間說。

1.訴訟時效說

這種學(xué)說認(rèn)為保證期間的性質(zhì)是訴訟時效，其依據(jù)是：（1）《擔(dān)保法》第25條第2款的規(guī)定。該說以為主要依據(jù)，并據(jù)此認(rèn)為保證期間可以中斷，所以已經(jīng)被法律規(guī)定為訴訟時效。（2）將《擔(dān)保法》所規(guī)定的保證期間經(jīng)過后，保證人免除保證責(zé)任等同于訴訟時效中的時效經(jīng)過后產(chǎn)生抗辯權(quán)的效力一致，因此將保證期間視為訴訟時效。

2.除斥期間說

這種觀點認(rèn)為保證期間的性質(zhì)就是除斥期間，其主要依據(jù)在于：（1）《擔(dān)保法司法解釋》第31條。因其描述與除斥期間的特征一致，都為不變期間，該說據(jù)此認(rèn)定其為除斥期間，但事實上該條規(guī)定與《擔(dān)保法》規(guī)定保證期間適用中斷的規(guī)定相沖突。（2）另一方面，《擔(dān)保法》司法解釋第32條，為約定不明或視為沒有約定的保證期間規(guī)定了法定的期限（也可以視為是法律的推定），所以除斥期間說就認(rèn)為這是一種特殊的法定期間，這樣就符合除斥期間的特征。

3.獨立期間說

該說認(rèn)為保證期間為獨立期間形態(tài)，既不是訴訟時效，也不是除斥期間。持該說觀點學(xué)者的理由是保證期間為：約定期間、不變期間、請求權(quán)消滅期間。以訴訟時效不可能為不變期間，除斥期間不可能為約定期間等觀點反駁除斥期間說和保證期間說。筆者支持該種觀點，下文將對三種觀點進行詳細(xì)的比較、闡述。

（二）保證期間與訴訟時效的區(qū)分

保證期間是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間。依據(jù)《擔(dān)保法》第25條第2款和《擔(dān)保法》第26條第2款的內(nèi)容：在保證期間內(nèi)，未向負(fù)擔(dān)主債務(wù)的人提起訴訟或仲裁（一般保證中），或未向承擔(dān)保證責(zé)任的人主張保證責(zé)任的（連帶保證中），承擔(dān)保證責(zé)任的人得以免除保證責(zé)任；而訴訟時效經(jīng)過后會產(chǎn)生抗辯權(quán)，從而使請求權(quán)人的請求權(quán)受到減損的效力。從法律效果上看，二者具有相似的地方，即都是對債權(quán)請求權(quán)人請求權(quán)的限制，但二者從根本上而言有著巨大的區(qū)別。

1.保證期間是約定期間，訴訟時效應(yīng)為法定期間

《擔(dān)保法》第25條、第26條規(guī)定了保證人與債權(quán)人在未約定保證期間的情況下，適用6個月的保證期間；而依《擔(dān)保法》司法解釋第32條的規(guī)定，保證期間以約定為主，但如果對期間的長短沒有約定或約定不明時，應(yīng)當(dāng)由法律強制規(guī)定。據(jù)此有觀點認(rèn)為，保證期間的存在與否及其長短應(yīng)當(dāng)是強制性的，為法定期間。但是，筆者認(rèn)為《擔(dān)保法》規(guī)定該項制度的目的、前提是讓當(dāng)事人自由約定保證期間的長短，只有特殊情形下才由法律強制規(guī)定，不能因此將保證期間視為是由法律強制規(guī)定，上述觀點實際上混淆了制度的強制性與期間長短的約定性之間的關(guān)系。

而訴訟時效的長短則是完全取決于法律的規(guī)定，不同的案件有不同的時效規(guī)定，這區(qū)別于保證期間，其長短與當(dāng)事人的意志沒有關(guān)系。

2.二者的起算點不同

《民法通則》第137條明確地說明了訴訟時效從何時開始起算；而保證期間的起算是有約定的依照約定，沒有約定的是自主債務(wù)履行期屆滿之日起起算。

3.二者是否可以中斷、中止和延長不同

筆者認(rèn)為，保證期間是不變期間，但事實上關(guān)于保證期間是否為不變期間是有爭議的。依據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第31條，可以得到保證期間的不變期間性質(zhì)。但問題在于，《擔(dān)保法》第25條第2款規(guī)定，在一般保證中債權(quán)所有人如果提起訴訟或者仲裁的話，保證期間要適用時效中斷的規(guī)定；依照法理：司法解釋的法律位階低于法律，故而實際運用中應(yīng)當(dāng)以《擔(dān)保法》的規(guī)定為主，所以有學(xué)說認(rèn)為保證期間是可變期間。但事實上《擔(dān)保法》司法解釋規(guī)定第31條的目的就在于理清紊亂的制度，所以實踐中將《擔(dān)保法》第25條所規(guī)定的“適用期間中斷”解釋為：保證債務(wù)的訴訟時效期間開始計算，就是提醒司法者在保證債權(quán)人提起訴訟或仲裁之后，就應(yīng)該轉(zhuǎn)入訴訟時效的適用，待訴訟終了、執(zhí)行不能后再繼續(xù)計算保證期間。假如解釋為期間中斷的話，保證期間相當(dāng)于又延展了一次生命，保證債權(quán)同時受保證期間和保證債權(quán)訴訟時效的制約，并且保證期間必然是短于訴訟時效的，那么讓真正的訴訟時效永遠(yuǎn)也發(fā)生不了應(yīng)有的效力，故而保證期間應(yīng)為不變期間。endprint

4.二者的直接適用對象和產(chǎn)生的法律效果不同

（1）訴訟時效的直接適用對象是債權(quán)人的債權(quán)請求權(quán)，若債權(quán)人在時效期間內(nèi)沒有主張債權(quán)請求權(quán)，債務(wù)人即獲得抗辯權(quán)。（2）保證期間的直接適用對象是債權(quán)人的保證債權(quán)形成之前的請求權(quán)，也就是說債權(quán)人要先為一定的條件，只有這些條件具備了保證債權(quán)才能真正成立。

訴訟時效說有相反意見：保證期間經(jīng)過后保證人就會取得抗辯權(quán)，該抗辯權(quán)也與《擔(dān)保法》所規(guī)定的保證人免除保證責(zé)任相吻合。但這種觀點有三大缺陷：一是《擔(dān)保法》所規(guī)定的保證人免去保證責(zé)任與抗辯權(quán)產(chǎn)生的效力不同，抗辯權(quán)所產(chǎn)生的是抗辯效力，法官不能主動援引裁判，不利于保護保證人的權(quán)益；二是將保證期間視為特殊的訴訟時效，這是一種牽強的說法，民法自有訴訟時效以來，還未聽說過有可約定的，不可中斷、中止、延長的訴訟時效；三是訴訟時效的構(gòu)成要件為期間經(jīng)過和權(quán)利的不行使，而保證期間只需債權(quán)人主張權(quán)利（一般保證以訴訟、仲裁的方法為之），保證期間則完成使命，轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟時效。

但是保證期間經(jīng)過前，債權(quán)人對于保證人的請求權(quán)如果不是保證債權(quán)請求權(quán)，那是一種什么權(quán)利呢？依照王軼的觀點，此時在雙方當(dāng)事人之間并不存在現(xiàn)實的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，保證人的保證債務(wù)可能現(xiàn)實發(fā)生，也可能不發(fā)生。保證期間直接進行限制的并不是債權(quán)人對保證人的債權(quán)請求權(quán)，而是直接決定在債權(quán)人和保證人之間究竟是否發(fā)生現(xiàn)實的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，來間接地限制債權(quán)人對保證人的債權(quán)請求權(quán)。

（三）保證期間與除斥期間的區(qū)分

保證期間其實與除斥期間有較大的相似性，例如：保證期間不可中斷、中止、延長屬于不變期間，除斥期間在這一點上與保證期間完全吻合；其次保證期間和除斥期間的構(gòu)成均為期間經(jīng)過。但是二者依然有較大的不同。

1.保證期間應(yīng)為約定期間，而除斥期間卻是約定和法定兼有的混合模式

保證期間為約定期間的性質(zhì)上文已經(jīng)論述過，在此就不贅述。除斥期間的長短是約定也可（如《合同法》第95條，當(dāng)事人雙方可約定合同解除權(quán)的行使期限）法定也可（如《合同法》第55條，合同的法定解除權(quán)的除斥期間是1年）；保證期間雖然也有法律強制規(guī)定的情形，但那是作為當(dāng)事人無約定時的補充，與除斥期間的約定和法定雙模式并行是有區(qū)別的。

2.二者的起算點和持續(xù)時間不同

上文已經(jīng)提過，保證期間的起算點依當(dāng)事人商定，若無商定時自主債務(wù)履行期屆滿之日起起算；而除斥期間的起算點：其一是從權(quán)利成立之日開始，其二是自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利成立之日開始。在持續(xù)時間方面，雖然二者都是約定和法定的都有，但是保證期間是以約定為主，法定為補充；除斥期間是約定和法定并行。

3.二者的調(diào)整對象不同

保證期間的調(diào)整對象為債權(quán)人的債權(quán)請求權(quán)正式形成前的請求權(quán)，該觀點上文已有論述；而除斥期間的調(diào)整對象恰恰就是形成權(quán)，所以筆者認(rèn)為保證期間不是除斥期間。但事實上筆者認(rèn)為保證期間的調(diào)整對象不是形成權(quán)的觀點是有爭論的，除斥期間說認(rèn)為：除斥期間所調(diào)整的對象不應(yīng)該限制于形成權(quán)，而應(yīng)該擴張到其他諸如請求權(quán)的權(quán)利（比如：占有人的原物返還請求權(quán)和提存物受領(lǐng)），是以保證期間是除斥期間。但是這種對除斥期間調(diào)整范圍擴充的觀點實在是有待商榷，應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

4.二者的法律效力不同

如前所言，保證期間內(nèi)還并沒有一個確定有效的權(quán)利，因為債權(quán)人的保證債權(quán)形成之前的權(quán)利或許不是一個完整的權(quán)利，在一般保證的情形下保證期間內(nèi)，債權(quán)人需要做的是提起訴訟或仲裁，則保證債權(quán)請求權(quán)就能宣告成立，所以該種權(quán)利稱不上是權(quán)利，甚至都沒有請求的權(quán)能；在連帶保證中，保證期間內(nèi)債權(quán)人倒是可以請求保證人履行保證債務(wù)，但事實上債權(quán)人行使的不是保證債權(quán)請求權(quán)，而是形成請求權(quán)的一個請求。既然權(quán)利都沒有產(chǎn)生，那么保證期間經(jīng)過就談不上消滅了一個權(quán)利，所以保證期間就不滿足除斥期間經(jīng)過的消滅效力。

三、保證期間性質(zhì)研究的動態(tài)及總結(jié)

筆者支持保證期間為獨立期間說，該觀點保持了法律構(gòu)架的嚴(yán)謹(jǐn)性。以王軼的“或有期間說”為代表，將保證期間和買受人的異議期間性質(zhì)歸為“或有期間”，具有一定的合理性。但基于法律的穩(wěn)定性，在已有法律概念內(nèi)進行法律解釋也有合理性，比如“訴訟時效說”，將保證期間內(nèi)債權(quán)人能行使的權(quán)利直接視為保證債權(quán)請求權(quán)，訴訟時效從保證期間開始之日起起算，這樣的制度設(shè)計下，債權(quán)人就只受保證期間和主債務(wù)訴訟時效的約束；不同于“獨立期間說”，債權(quán)人受保證期間、保證債權(quán)訴訟時效和主債務(wù)訴訟時效共三個期間的約束。若能解決保證期間不能中止、中斷、延長的問題，將保證期間改造為訴訟時效也未嘗不可，但保證責(zé)任的消滅轉(zhuǎn)變?yōu)楫a(chǎn)生抗辯權(quán)，法官就不得主動引用，又給保證人造成其他負(fù)擔(dān)，于是債權(quán)人和保證人之間的利益平衡應(yīng)當(dāng)如何保持又成了一個問題。

從目前的立法來看保證期間屬于約定期間、不變期間的性質(zhì)是應(yīng)當(dāng)牢記的，否則極容易在實務(wù)中出現(xiàn)保證期間被當(dāng)作訴訟時效使用的情形，而在未來的民法典起草中也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持保護保證人的利益導(dǎo)向。

注釋：

①工行桐鄉(xiāng)市支行（原告）、桐鄉(xiāng)市經(jīng)濟技術(shù)協(xié)作總公司（被告一）、桐鄉(xiāng)市化工輕工建筑材料總公司（被告二）。人民法院案例選.2001（第一輯）（總第35輯）.193-200.

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