摘 要 近年來(lái)，法學(xué)界關(guān)于“商法通則”的制定展開(kāi)了廣泛的討論，學(xué)者討論的焦點(diǎn)集中在“民商分立”與“民商合一”兩種立法模式如何選擇，但是，對(duì)于理論法制的研究最終要回歸到實(shí)踐的法律運(yùn)用之中，因此，本文通過(guò)探析商事思維在商事審判中的運(yùn)用，指出商事合同與民事合同的區(qū)別，探討商事合同和商事組織的關(guān)聯(lián)，為我國(guó)民商立法模式的最優(yōu)選擇提供借鑒。

關(guān)鍵詞 商事合同 商事組織 商事思維 關(guān)聯(lián)

作者簡(jiǎn)介：周海寶，吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)2015級(jí)法律碩士。

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.99 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.184

一、國(guó)內(nèi)外商事合同發(fā)展的比較分析

（一）國(guó)內(nèi)商事合同制度評(píng)析

基于商法思維的影響，國(guó)內(nèi)商事合同主要指的是商人之間為從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而簽訂的合同。學(xué)者對(duì)于現(xiàn)有這一界定存在很多爭(zhēng)議，現(xiàn)有界定認(rèn)為商人之間簽訂的合同全部屬于商事合同，那么商人與非商人之間簽訂的合同應(yīng)適用什么規(guī)則，有學(xué)者對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了研究，提出對(duì)于非商人一方基于消費(fèi)目簽訂的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法調(diào)整的范圍；對(duì)于非商人一方出于投資、營(yíng)利為目的簽訂的合同則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于商事合同調(diào)整范圍，國(guó)內(nèi)法學(xué)界對(duì)于商事合同的研究較為缺乏，目前現(xiàn)有立法中對(duì)于商事合同的規(guī)定也較少，僅在《合同法》中將商事合同和民事合同共同進(jìn)行了規(guī)定，但由于民事合同與商事合同價(jià)值取向不同，因此，在同一部法律將兩部法律納入其中，兩者之間的矛盾與沖突持續(xù)存在，影響著實(shí)踐中商事案件處理時(shí)相關(guān)法律規(guī)定的適用效果，并且現(xiàn)有法律對(duì)于商人、商事活動(dòng)界定不夠明確，因此，實(shí)踐中商事合同的認(rèn)定存在分歧，審判中商事合同審理的結(jié)果爭(zhēng)議較大，對(duì)于這一問(wèn)題的研究，國(guó)外有著較為成熟的商事合同立法經(jīng)驗(yàn)，因此，我國(guó)亟需借鑒國(guó)外成熟立法經(jīng)驗(yàn)，完善我國(guó)現(xiàn)有商事合同規(guī)定，保障我國(guó)商事交易的快速發(fā)展。

（二）國(guó)外商事合同制度解讀

國(guó)外商事合同發(fā)展迅速，對(duì)于商人、商事合同有著較為明確的規(guī)定，例如在《美國(guó)統(tǒng)一商法典》中，將商人定義為“經(jīng)營(yíng)某種貨物的人，或者職業(yè)表明他對(duì)交易所涉及的慣例或者貨物具有專(zhuān)門(mén)知識(shí)或者技能的人，或者他因雇用其職業(yè)表明具有專(zhuān)業(yè)知識(shí)或技能的代理人、經(jīng)紀(jì)人或其他中間人而被視為具有此種專(zhuān)門(mén)知識(shí)或者技能的人?！边@一規(guī)定對(duì)于在美國(guó)商主體及商事合同的確定具有重要意義；《英國(guó)合同法》中商事合同指的是“雙方當(dāng)事人為了營(yíng)業(yè)而簽訂的合同”，其中英國(guó)對(duì)于商事合同的特殊性規(guī)則確立主要是通過(guò)判例來(lái)體現(xiàn)。因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的立法基礎(chǔ)上，需要明確商人、商事活動(dòng)以及商事組織之間的規(guī)則，制定較為完善的“商事規(guī)則”，保障商事交易的發(fā)展。

二、商事合同與民事合同的區(qū)分

我國(guó)現(xiàn)有關(guān)于商事合同的立法，集中在《合同法》中對(duì)民事合同與商事合同進(jìn)行了統(tǒng)一的規(guī)定，現(xiàn)有的立法模式使得在司法實(shí)踐中將商事合同作為民事合同處理的情況時(shí)有發(fā)生，基于商事交易追求便捷、高效的特點(diǎn)，商法一般采用的是自由主義原則，因此在商事審判中，對(duì)于商事合同的認(rèn)定就需要充分尊重當(dāng)事人的意思自治，特別是在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的不斷發(fā)展創(chuàng)新中，出現(xiàn)的新型商事合同的認(rèn)定，除非有著和明顯的違反法律或者法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定認(rèn)定為無(wú)效之外，一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效，例如我國(guó)對(duì)于無(wú)船承運(yùn)人的經(jīng)營(yíng)資格實(shí)行登記制，但是由于多種因素的影響，在現(xiàn)實(shí)中較多的船運(yùn)公司沒(méi)有履行登記手續(xù)，當(dāng)貨運(yùn)合同發(fā)生糾紛時(shí)，如果合同當(dāng)事人未對(duì)合同效力提出異議，那么法院應(yīng)當(dāng)按照有效合同處理，在這里充分尊重當(dāng)事人的意思自治正是商事審判理念的體現(xiàn)。對(duì)于商事合同和民事合同的區(qū)分可以更進(jìn)一步明確商事合同的特點(diǎn)，商事合同與民事合同的不同主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

（一）倡導(dǎo)效率優(yōu)先與市場(chǎng)穩(wěn)定

商事合同中交易雙方都是“強(qiáng)有力的智者”，因此，在商事交易中滿足交易雙方需要，提高交易效率是商事合同的主要特點(diǎn)。與之相對(duì)，民法則強(qiáng)調(diào)交易的公平優(yōu)先，雙方并非都以營(yíng)利為目的，因此，為了實(shí)現(xiàn)交易公平，適當(dāng)?shù)臓奚灰仔室脖辉试S。同時(shí)，在商事交易中，由于有限理性商主體的存在與以營(yíng)利為目的的市場(chǎng)目標(biāo)驅(qū)使，市場(chǎng)會(huì)出現(xiàn)由于個(gè)案的存在基于意思自治出現(xiàn)糾紛，但對(duì)于這種個(gè)案在原有意思自治合同上做出的判決會(huì)影響到整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序，因此，當(dāng)個(gè)案公正與社會(huì)整體秩序穩(wěn)定相沖突時(shí)，就需要犧牲個(gè)案公平，維護(hù)市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定。

（二）交易目的差異

在民事合同中，合同雙方通過(guò)交易主要是為了轉(zhuǎn)移或者讓渡交易物的使用價(jià)值；但在商事交易中，合同雙方的目標(biāo)都是在交易中獲取最大利益，側(cè)重于獲取商品的價(jià)值，商事交易中營(yíng)利性的特點(diǎn)決定了商事合同的規(guī)制有其特殊性，因此，在實(shí)踐中對(duì)于兩種合同違約的救濟(jì)途徑也存在差異。民事合同的簽訂主體與商事主體相比則在經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)、信息方面存在較大的差距，因此，對(duì)于民事合同違約一般應(yīng)當(dāng)適用較為寬松的歸責(zé)原則；而對(duì)商主體處以嚴(yán)格責(zé)任，更有利于維護(hù)交易安全。違約情況出現(xiàn)后，民事合同更多的是通過(guò)強(qiáng)制履行或者返還原物轉(zhuǎn)移或者回歸物的使用價(jià)值；而商事合同則更多的是通過(guò)違約賠償，實(shí)現(xiàn)商事交易中營(yíng)利目的。

（三）交易對(duì)價(jià)的差異

在民事合同中，交易雙方遵循著等價(jià)交換的商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律，交易中雙方對(duì)于交易物各自利用的價(jià)值不同，所以一般遵循市場(chǎng)價(jià)值規(guī)律進(jìn)行交易，如果違背這一等價(jià)交換原則，則會(huì)出現(xiàn)因?yàn)轱@失公平而致使合同被撤銷(xiāo)的局面；反之，商事合同則是以營(yíng)利為主要目的進(jìn)行的交易，因此，交易雙方的利益需求對(duì)立，“賤買(mǎi)貴賣(mài)”才是雙方的利益博弈點(diǎn)，在商事交易中，每次貨物交易都是利益博弈的結(jié)果，都是以實(shí)現(xiàn)營(yíng)利為目標(biāo)，商事合同中雙方基于自身營(yíng)利目的的追逐，使得交易物的交易價(jià)格脫離原有價(jià)值，通常會(huì)高于或者低于原有價(jià)值，這是由于商事交易的性質(zhì)決定的。

三、 商事組織的發(fā)展進(jìn)路

（一）國(guó)內(nèi)商事組織的發(fā)展路徑endprint

國(guó)內(nèi)目前為人們所熟知的商事組織主要有公司、合伙與獨(dú)資企業(yè)，但是，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷發(fā)展，以信托為基礎(chǔ)的證券投資類(lèi)基金快速出現(xiàn)并發(fā)展，由于信托與公司存在很多的相似性，因此，目前也被認(rèn)為屬于商事組織的一種，但是，對(duì)此認(rèn)識(shí)仍然存在一些爭(zhēng)議。根據(jù)現(xiàn)有企業(yè)理論可知，商事組織的成立除了具備相應(yīng)法律主體相關(guān)條件之外，還需要區(qū)分與商個(gè)人及其他主體的差異屬性，這一區(qū)分使得商事組織滿足了在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中正常運(yùn)行、并創(chuàng)造利潤(rùn)的條件，現(xiàn)有觀點(diǎn)認(rèn)為集合資金信托完全具備這一屬性。因?yàn)樵谏淌陆M織的市場(chǎng)交易中必然會(huì)出現(xiàn)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移交付、擔(dān)保等行為，而這要求商事組織中的資產(chǎn)與原所與人相分離。另一方面，在商事組織交易失敗時(shí)，商事組織原有資產(chǎn)面臨清算或者需要清償尚欠債務(wù)，也要求在資產(chǎn)隔離的情況下，商事主體以原有出資為限，這樣對(duì)于商事交易安全性的提高，保障了商事交易的安全。

（二）超國(guó)家商事組織的出現(xiàn)

在目前全球經(jīng)濟(jì)一體化的背景下，歐盟對(duì)于商事組織的發(fā)展進(jìn)行了開(kāi)拓性的創(chuàng)新，對(duì)于超國(guó)家商事組織的構(gòu)造，在制度的設(shè)立、責(zé)任的分擔(dān)、組織機(jī)構(gòu)的構(gòu)造等方面做出了新的規(guī)定，以歐洲公司（SE）的設(shè)立成為第一個(gè)超國(guó)家企業(yè)形態(tài)的誕生到歐洲合作社（SCE）的設(shè)立再到歐洲有限責(zé)任公司的（SPE）的設(shè)立，其中在原有的公司設(shè)立模式的基礎(chǔ)上，采用了協(xié)商機(jī)制和填補(bǔ)性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則模式進(jìn)行公司的管理，這一模式的設(shè)立對(duì)于商事組織的跨國(guó)發(fā)展與變遷，以及商事合同的跨國(guó)簽訂及其之間的關(guān)聯(lián)進(jìn)行了創(chuàng)新，對(duì)于全球經(jīng)濟(jì)交易及其市場(chǎng)進(jìn)入類(lèi)型給予了一種新選擇。

在傳統(tǒng)的法學(xué)研究中，對(duì)于商事組織的認(rèn)識(shí)主要是從法律規(guī)范本身出發(fā)，而現(xiàn)有市場(chǎng)交易形式中，新型的商事組織的出現(xiàn)，需要將商事組織原有獨(dú)立性存在與企業(yè)治理機(jī)制相結(jié)合，對(duì)于前者的實(shí)現(xiàn)需要通過(guò)法律進(jìn)行規(guī)范，而對(duì)于后者則需要通過(guò)合同來(lái)設(shè)計(jì)，圍繞降低交易成本，實(shí)現(xiàn)盈利目的進(jìn)行商事組織的構(gòu)建。

四、 商事合同與商事組織的關(guān)系

（一）商事合同與合同關(guān)聯(lián)研究的出現(xiàn)

商事合同產(chǎn)生于商事交易，商事交易是一種雙方在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)中為完成各取所需而進(jìn)行的一種合作狀態(tài)。通常商事交易的主要方式是契約交易，但是，在契約交易中，由于商事主體之間的利益具有相對(duì)性的特點(diǎn)，因此，伴隨著機(jī)會(huì)主義和交易成本的問(wèn)題，契約法對(duì)于交易主體的規(guī)制相對(duì)有限，在過(guò)去的研究中，學(xué)者對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了有效的探索，科斯在1937《企業(yè)的性質(zhì)》一文中提出，為避免交易中機(jī)會(huì)主義和交易成本的影響，實(shí)現(xiàn)交易獲取更多利益的目的，交易者需要將交易組織化或者交易成本內(nèi)部化。

（二）商事合同與商事組織交易中的最優(yōu)選擇

科斯認(rèn)為商事交易中的合同與商事組織是替代和互補(bǔ)的關(guān)系，因?yàn)樵谏淌陆灰字袉渭兊囊蕾嚿淌潞贤瓿缮淌陆灰椎娜窟^(guò)程，會(huì)產(chǎn)生高昂的成本交易費(fèi)用，對(duì)于商事交易以營(yíng)利為主要目的的目標(biāo)不符，因此，商事主體可能采用商事組織聯(lián)合的模式節(jié)省交易成本。在科斯研究的基礎(chǔ)上，Oliver Williamson對(duì)于商事交易中合同與組織的行為進(jìn)行了更為深入的研究，其認(rèn)為成立商事組織的優(yōu)勢(shì)之一就是可以更好的解決內(nèi)部的爭(zhēng)端與市場(chǎng)的差異。可以看到Oliver Williamson科斯交易成本與廠商理論兩者如何作出最佳選擇的基礎(chǔ)上，提出了在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制中，由于合同和組織具有某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，因此，在合同協(xié)商與履行的過(guò)程中出現(xiàn)爭(zhēng)議，則可以選擇通過(guò)成立商事組織，達(dá)成組織內(nèi)部統(tǒng)一的情況下，提高外部合同的發(fā)展效率。

（三）商事合同與商事組織關(guān)聯(lián)框架

通過(guò)科斯與Oliver Williamson的交易成本理論與“合同科學(xué)”的理論研究，為商事交易中的組織和合同形成了一個(gè)選擇的指引框架，從商事主體雙方簡(jiǎn)單的交易合同的簽訂到履約，當(dāng)出現(xiàn)履約不能或者影響合同目的實(shí)現(xiàn)的因素，以及交易成本過(guò)高影響時(shí)，就需要引入內(nèi)部化的商事組織改變這一現(xiàn)狀，通過(guò)借助商事合同和商事組織的在交易市場(chǎng)中的轉(zhuǎn)變，促進(jìn)交易活動(dòng)的健康發(fā)展。對(duì)于商事合同與商事組織內(nèi)在關(guān)系的準(zhǔn)確把握，對(duì)于市場(chǎng)交易中選擇商事組織還是商事合同進(jìn)行金融交易，對(duì)于市場(chǎng)效率的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。同時(shí)對(duì)于商事合同和商事組織關(guān)聯(lián)進(jìn)行研究，對(duì)于在審判實(shí)踐中確立商法意識(shí)，區(qū)分民事合同和商事合同的特點(diǎn)，對(duì)于維護(hù)交易公平，促進(jìn)商事交易發(fā)展具有重要影響。

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