鮑瑩玉 陳樹斌

泉州市侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件行政執(zhí)法與刑事司法證據(jù)轉(zhuǎn)換問題研究

鮑瑩玉 陳樹斌

大數(shù)據(jù)背景下，泉州侵犯知識產(chǎn)權(quán)行政處罰案件頗高，但進(jìn)入刑事司法視野的占比極低，說明行刑銜接存在法律評價范圍不同、移送程序不暢等多方面現(xiàn)實(shí)障礙，其中證據(jù)轉(zhuǎn)換問題是核心和關(guān)鍵。應(yīng)對“二分法”進(jìn)行檢討，實(shí)現(xiàn)相關(guān)法律規(guī)范的統(tǒng)一性，修改行政訴訟中關(guān)于證據(jù)種類的規(guī)定；逐步實(shí)現(xiàn)兩法銜接證據(jù)的直接使用；在審判中心主義的框架下排斥聯(lián)合辦案，發(fā)揮聯(lián)席會議制度功用，拓展信息共享平臺功能，降低行政機(jī)關(guān)取證難度，實(shí)現(xiàn)兩法銜接證據(jù)轉(zhuǎn)換新模式。

侵犯知識產(chǎn)權(quán)；行政執(zhí)法；刑事司法；證據(jù)轉(zhuǎn)換

在知識產(chǎn)權(quán)管理方面，美英等國通行“雙軌制”，是指專業(yè)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或行政準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，單獨(dú)機(jī)構(gòu)就具有行政執(zhí)法與司法并行的雙重職能。前者以我國香港地區(qū)為例，其特區(qū)海關(guān)負(fù)有知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的使命，兼有內(nèi)地公安部門和海關(guān)的雙重職能，對于版權(quán)侵權(quán)和商標(biāo)假冒案有權(quán)查處、沒收、搜查，并負(fù)責(zé)涉及商標(biāo)權(quán)和版權(quán)的刑法執(zhí)行。后者以美國為例，美國國際貿(mào)易委員會（ITC）是一個獨(dú)立的準(zhǔn)司法聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，更接近于司法機(jī)關(guān)，按照司法程序進(jìn)行審理裁定①參見李順德：《對加強(qiáng)著作權(quán)行政執(zhí)法的思考》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2015年第11期，第19頁。，與我國采取的“雙軌制”均有較大差異。在行政執(zhí)法、刑事司法需要銜接辦理案件的體制設(shè)計下，知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件移送司法機(jī)關(guān)處理的數(shù)量，一定程度上可以反映刑事措施在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的受重視程度。但此類犯罪具有取證難、立案難、追贓難等特點(diǎn)，且主犯往往難以繩之以法，加之電子商務(wù)的興起證據(jù)更加隱蔽，導(dǎo)致刑事偵查越發(fā)困難。因此，現(xiàn)有行政執(zhí)法與刑事司法的銜接障礙急需打破，證據(jù)轉(zhuǎn)換問題也有待合理解決。

一、泉州市侵犯知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀及兩法銜接的現(xiàn)實(shí)障礙

泉州，系“中國制造2025”試點(diǎn)城市，“一帶一路”核心區(qū)重要都市，也是首批國家知識產(chǎn)權(quán)示范城市和國家商標(biāo)戰(zhàn)略實(shí)施示范城市②泉州市累計有效注冊商標(biāo)近20萬件，居全國地級市第二位；馳名商標(biāo)144件，位居全國地級市前列；福建省著名商標(biāo)997件，位居全省首位；累計馬德里國際注冊商標(biāo)756件，位居全國地級市第三位。專利申請和授權(quán)量分別為30362件和23968件（數(shù)據(jù)來源：泉州知識產(chǎn)權(quán)信息網(wǎng)，訪問時間：2017年8月3日.http：//www.qzipo.gov.cn/content/article/2460/？menu=71）。，卻飽受知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的侵襲，相關(guān)案件頻發(fā)，尤以商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件為甚。選取泉州知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的相關(guān)數(shù)據(jù)作為觀測點(diǎn)和視角，具有較強(qiáng)的代表意義和較大的研究價值。

（一）2011—2015年全市知識產(chǎn)權(quán)刑事案件基本情況

1.行政執(zhí)法數(shù)據(jù)。共立案查處專利違法案件443件（其中假冒專利353件、專利侵權(quán)糾紛90件），作出行政處罰8件，無移送刑事司法案件。

共立案查處商標(biāo)侵權(quán)案件5005件，作出行政處罰4879件，移送公安機(jī)關(guān)立案偵查92件。

共立案查處侵犯著作權(quán)類案件11件，作出行政處罰11件，無移送刑事司法案件。

表1：2011—2015年泉州市侵犯專利權(quán)案件統(tǒng)計表（全市）

表2：2011—2015年泉州市侵犯商標(biāo)專用權(quán)案件統(tǒng)計表（全市）

表3：2011—2015年泉州市侵犯著作權(quán)類案件統(tǒng)計表（全市）

此外，經(jīng)向泉州海關(guān)緝私分局了解，泉州海關(guān)查獲的侵犯知識產(chǎn)權(quán)類案件均直接移送廈門海關(guān)法規(guī)處辦理，因此泉州海關(guān)緝私分局無立案查處侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件。

2.刑事立案數(shù)據(jù)。共受理1883件，立案1868件。立案數(shù)中，其中假冒注冊商標(biāo)罪1175件，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪574件，非法制造或者銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪97件，三罪共占比98.82%。侵犯著作權(quán)罪17件，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪2件，假冒專利罪0件，侵犯商業(yè)秘密罪3件。

綜合分析上述兩方面數(shù)據(jù)，五年內(nèi)泉州市侵犯知識產(chǎn)權(quán)行政處罰案件為4898件，移送公安處理案件為92件；公安機(jī)關(guān)受理案件為1883件，行政執(zhí)法過程發(fā)現(xiàn)移送的案件僅占4.9%，甚至在2015年低至0.22%，其余皆是自有線索偵查。由此可見，在大數(shù)據(jù)背景下，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的行政執(zhí)法案件數(shù)量與進(jìn)入司法程序的案件數(shù)量形成鮮明反差。行政處罰是對事，只要存在違法事實(shí)，即可對行政相對人進(jìn)行行政處罰，而刑事處罰是對人，須按照犯罪構(gòu)成要件“主客觀一致”來認(rèn)定，探討兩法銜接的現(xiàn)實(shí)障礙，或可發(fā)現(xiàn)制約移送率提升的根源所在。

（二）兩法銜接的現(xiàn)實(shí)障礙

“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪屬于侵害社會公益的行政刑法范疇中的一類”①田宏杰：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的幾個疑難問題探究》，《法商研究》，2010年第2期。，“所以當(dāng)然地具備行政刑法對行政規(guī)范的一般依賴性”②肖揚(yáng)宇：《新型證券視閾下侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的適用困境及應(yīng)對》，《法學(xué)雜志》，2012年第8期，第160頁。。但行政執(zhí)法與刑事司法畢竟是兩個價值觀不同的體系，其銜接過程還存在很多嫁接障礙，主要存于三個方面：法律評價范圍不同；案件移送程序需要對接；證據(jù)轉(zhuǎn)換存在問題。

1.法律評價范圍不同。我國刑法對知識產(chǎn)權(quán)實(shí)行的是弱保護(hù)，刑法保護(hù)的范圍過于狹窄，犯罪行為類型單一，法網(wǎng)不嚴(yán)密，諸多嚴(yán)重的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為被排除在犯罪之外。刑法典第三章第七節(jié)規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪共7個罪名，而《商標(biāo)法》《專利法》《著作權(quán)法》規(guī)定的侵犯各類知識產(chǎn)權(quán)的行為約有35種之多，行政違法和刑事犯罪的范圍沒有統(tǒng)一，必然形成大量行政違法案件不進(jìn)入刑事法律視野的局面。

誠然，行政法評價與刑事法評價屬于不同系統(tǒng)，刑事制裁作為對嚴(yán)重社會危害性的刑事法反應(yīng)，固然具有“最后手段性”，但現(xiàn)有刑事法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)體系確有檢討之必要，否則不但無法回應(yīng)現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域愈發(fā)嚴(yán)峻的社會態(tài)勢，而且無法樹立知識產(chǎn)權(quán)大國的國際形象，從長遠(yuǎn)上看，也不利于我國國民經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展。

表4：2011—2015年泉州市知識產(chǎn)權(quán)刑事案件統(tǒng)計表（全市）

2.案件移送程序需要對接。自國務(wù)院2001年4月發(fā)布《關(guān)于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的決定》首次提出建立“兩法銜接”機(jī)制，要求實(shí)現(xiàn)行政部門之間的信息共享并加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督，其后，最高人民檢察院、最高人民法院、公安部等司法部門和多個部委也相繼出臺或兩法銜接普遍適用或?qū)τ谥R產(chǎn)權(quán)專屬規(guī)定的規(guī)范性法律文件，對于兩法銜接的實(shí)務(wù)操作及工作對接做出了進(jìn)一步的規(guī)范，具有督促依法行政、提高執(zhí)法透明度、防止以罰代刑等價值功能①專題討論，《人民檢察》，2013年第19期，第42頁。。文件的規(guī)定涉及銜接程序的方方面面，主要包括證據(jù)的收集與認(rèn)定、公安機(jī)關(guān)的審查期限、案件的移交時機(jī)、案件移送后的處理、檢察機(jī)關(guān)對于移送案件的立案監(jiān)督權(quán)等，但仍有一些不盡如人意之處。

這其中既有處罰標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一性問題，也有證據(jù)要求的差異性，更摻雜各類證據(jù)自身的獨(dú)特性，其中證據(jù)的認(rèn)定與轉(zhuǎn)換問題是兩法銜接的核心技術(shù)難點(diǎn)，具有一定的現(xiàn)實(shí)障礙。目前，檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門履行“兩法銜接”職能，通過平臺數(shù)據(jù)的錄入與導(dǎo)入解決對接問題，雖然個別地方與地區(qū)有些成績，但從全國范圍來看，目前這項(xiàng)工作形式意義恐怕大于實(shí)質(zhì)意義，預(yù)期效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到。對于行政機(jī)關(guān)而言，是否錄入、錄入多少、何時錄入雖然有一定規(guī)范性文件加以制約，但不作為導(dǎo)致的法律后果并不明晰，嚴(yán)厲的問責(zé)與制裁更是流于形式；對于檢察機(jī)關(guān)而言，其只要關(guān)注點(diǎn)在于偵查機(jī)關(guān)的立案件數(shù)與質(zhì)量，對于發(fā)現(xiàn)的問題一般仍然要調(diào)取更為翔實(shí)的證據(jù)材料，以判斷是否達(dá)到立案監(jiān)督的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，因此，全面、客觀、翔實(shí)的證據(jù)錄入顯得更加重要。

3.證據(jù)轉(zhuǎn)換存在問題。刑事訴訟的過程實(shí)際就是證明的過程，在當(dāng)前以審判為中心的訴訟模式下，證據(jù)審查是訴訟的核心，如果不解決證據(jù)法律地位及證明規(guī)則問題，顯然不利于行政執(zhí)法案件進(jìn)入司法程序。目前，法律與司法解釋對于行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)證據(jù)轉(zhuǎn)換采取“二分法”態(tài)度：即對于客觀證據(jù)以采信為原則，對主觀證據(jù)以轉(zhuǎn)換為原則。該原則的合理性在于：第一，行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)雖然均是國家公權(quán)力機(jī)關(guān)，但是畢竟工作屬性與行事風(fēng)格各有差別與側(cè)重；第二，客觀證據(jù)以及所衍生的鑒定意見，相比于主觀證據(jù)更有穩(wěn)固性，且往往必須當(dāng)場提取，否則無法補(bǔ)正與補(bǔ)強(qiáng)，一旦排除則陷入尷尬甚至兩難之境地；第三，主觀證據(jù)具有流變性，語言本身就具有詮釋的較大空間，不同取證主體的規(guī)范性與合法性也有不同的要求?；跈?quán)利保障之需要，上述“二分法”在一定時空內(nèi)有存在之必要，但也有檢討之空間。

我們認(rèn)為，將行政機(jī)關(guān)獲取的主觀證據(jù)一棒子打死的做法從現(xiàn)實(shí)看，會造成打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪越發(fā)無力，從長遠(yuǎn)上看，也不利于行政人員素能的提高，基于取證主體的不同完全否決的做法可能并沒有考量實(shí)務(wù)中的諸多困惑：其一，案件移轉(zhuǎn)漫長的困惑。實(shí)務(wù)中，一件侵犯知識產(chǎn)權(quán)的刑事案件往往以數(shù)月計算，擺在偵查人員與檢察人員的證據(jù)材料往往已經(jīng)距離案發(fā)數(shù)月，對主觀證據(jù)全面取證很多情況下無法完成；其二，人員流動的困惑。近年來，隨著交通業(yè)的飛速發(fā)展，出差、旅游、探親、購物日益頻繁，而互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)達(dá)，更會造成非接觸性購物的存在日益增長，在此境況下，行政機(jī)關(guān)第一時間對相關(guān)人員的取證——無論是被害人陳述、還是證人證言，抑或是犯罪嫌疑人（行政相對人）的供述或者陳述均顯得無比重要，目前，立法層面的規(guī)定無疑會造成資源的巨大浪費(fèi)；第三，職能素養(yǎng)的困惑?，F(xiàn)行規(guī)定的言外之意可能暗含著對行政人員的不夠信任，對行政人員取證的合法性與正當(dāng)性提出的質(zhì)疑可能與現(xiàn)實(shí)之境況并不相符。行政人員的法律素養(yǎng)與專業(yè)水平可能與偵查人員無異，某些領(lǐng)域尤其是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，可能更為精進(jìn)。完全排除的做法，不但不利于指控犯罪，而且容易造成行政人員的懈怠——個別行政人員認(rèn)為，反正案件是刑事案件，有些取證反正沒有實(shí)質(zhì)意義，多一事不如少一事，長此以往，如何遏制侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪值得懷疑。因此，反思現(xiàn)有規(guī)定之不足確有必要。

二、兩法證據(jù)要求的不同及轉(zhuǎn)換的規(guī)定

（一）相關(guān)法律法規(guī)對于兩法銜接證據(jù)轉(zhuǎn)換的規(guī)定對比

行政執(zhí)法的哪些證據(jù)在刑事司法中可以直接適用？哪些需要轉(zhuǎn)換適用？《刑事訴訟法》第52條規(guī)定第2款規(guī)定：行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。目前對于兩法銜接有所規(guī)定的有11個規(guī)范性法律文件，其對于證據(jù)的認(rèn)定規(guī)制混亂不夠統(tǒng)一②11個規(guī)范性法律文件分別是：全國人大及其常委會修改的《刑事訴訟法》2012年3月14日實(shí)施；最高人民法院《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》2013年1月1日實(shí)施；最高人民法院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》2011年11月10日實(shí)施；最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》2013年1月1日實(shí)施；公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》2013年1月1日實(shí)施；國家工商行政管理總局《關(guān)于加強(qiáng)工商行政執(zhí)法與刑事司法銜接配合工作若干問題的意見》2012年12月18日實(shí)施；國務(wù)院《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》2001年7月9日實(shí)施；最高人民檢察院《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》2001年12月3日實(shí)施；公安部、國家工商行政管理總局《關(guān)于在打擊侵犯商標(biāo)專用權(quán)違法犯罪工作中加強(qiáng)銜接配合的暫行規(guī)定》2006年1月13日實(shí)施；最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、人民檢察院工作聯(lián)系的意見》2004年3月18日實(shí)施；中共中央辦公廳、國務(wù)院發(fā)布的中辦發(fā)〔2011〕8號文件《轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院法制辦等部門〈關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見〉》。。除了最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋和國家工商行政管理總局《關(guān)于加強(qiáng)工商行政執(zhí)法與刑事司法銜接配合工作若干問題的意見》的規(guī)定與之相一致外，其他文件的規(guī)定均與刑訴法規(guī)定相沖突，特別是《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第60條規(guī)定可以作為刑事證據(jù)使用的行政執(zhí)法證據(jù)材料包括“物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、檢驗(yàn)報告、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄”，范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于刑訴法和司法解釋。其他的規(guī)范性法律文件又涉及工商、知識產(chǎn)權(quán)等多個行政部門，各自執(zhí)行自己系統(tǒng)的文件標(biāo)準(zhǔn)，形成“多龍過江、各管一方”的尷尬局面，并且相關(guān)法規(guī)有部門立法之嫌，更兼部門法規(guī)之下的“規(guī)章”或縮權(quán)或擴(kuò)權(quán)各取所需，以政策代替法律，法律的規(guī)范和指引作用難以有效發(fā)揮，缺乏全局意識且喪失了法律的嚴(yán)謹(jǐn)統(tǒng)一及穩(wěn)定性。

（二）兩法對于證據(jù)種類規(guī)定的對比

《行政訴訟法》第31條規(guī)定：證據(jù)包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄、鑒定結(jié)論?！缎淌略V訟法》第48條規(guī)定：可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：物證；書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人陳述和辯解；鑒定意見；勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄；視聽資料、電子數(shù)據(jù)。二者對比，除去因不同法律程序而造成稱謂差別外，其主要區(qū)別在于，行政執(zhí)法證據(jù)形式相較于刑事司法證據(jù)缺少電子數(shù)據(jù)；對鑒定結(jié)果稱為“結(jié)論”而非“意見”①對此有學(xué)者認(rèn)為，行政執(zhí)法中對鑒定結(jié)果稱為“結(jié)論”會造成執(zhí)法人員認(rèn)為其不可置疑不可推翻，從而影響了證據(jù)在刑事程序中被質(zhì)證的空間。；比刑事司法證據(jù)多了現(xiàn)場筆錄。

從刑事偵查角度，上述區(qū)別有改進(jìn)之必要以更好的實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一性：第一，電子數(shù)據(jù)“主要表現(xiàn)為以電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、微博、手機(jī)短信、電子簽名、域名等電磁方式記錄儲存的信息來證明案件事實(shí)的證據(jù)”。②李昌林：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，中國法制出版社，2012年。其系現(xiàn)代科技發(fā)展之產(chǎn)物，侵犯知識犯罪科技化、集團(tuán)化明顯，甚至出現(xiàn)境內(nèi)境外遙控指揮，線上線下同時推進(jìn)之局面，對電子數(shù)據(jù)的及時、有效提取，繼而成為指控犯罪的利器，有助于遏制此類犯罪日益猖獗的局面，故有修法之必要；第二，鑒定結(jié)論改成鑒定意見系庭審實(shí)質(zhì)化的要求，也系以審判為中心的司法改革之必須，無論是傷害結(jié)果，還是價格鑒定，均有舉證質(zhì)證之必要，均應(yīng)合理判斷控辯雙方之主張，繼而形成法官之自由心正，雖然此種修改可能增大公訴難度，但有利于從源頭上重視鑒定意見所依據(jù)的檢材之客觀性，防止出現(xiàn)瑕疵證據(jù)甚至非法證據(jù)，形成毒樹之果影響案件質(zhì)量；第三，現(xiàn)場筆錄在知識產(chǎn)權(quán)案件中比較常見且重要，刑事訴訟法雖然沒有明確規(guī)定，但在筆錄中有“等”的規(guī)定，可以解釋成包含在筆錄之中，當(dāng)然，從未來修法的角度思考，如果能將現(xiàn)場筆錄直接列舉式規(guī)定而非暗含式規(guī)定，可能更為穩(wěn)妥，且此類證據(jù)往往系知識產(chǎn)權(quán)案件關(guān)鍵性證據(jù)，更有直接規(guī)定之必要。

三、兩法銜接證據(jù)轉(zhuǎn)換的障礙突破

兩法銜接證據(jù)轉(zhuǎn)換的障礙如何得到突破，在上文對于“兩分法”進(jìn)行檢視的基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為從長遠(yuǎn)看可逐步實(shí)現(xiàn)兩法銜接證據(jù)不需要轉(zhuǎn)換，皆可直接使用的模式。下文以刑事訴訟法對于行政執(zhí)法各類證據(jù)有無認(rèn)可的規(guī)定及行政執(zhí)法證據(jù)的性質(zhì)不同，將行政執(zhí)法證據(jù)分為三類分別進(jìn)行討論：

第一類：物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)。這類證據(jù)由于刑事訴訟法明確規(guī)定可作為證據(jù)使用，因而行政執(zhí)法實(shí)務(wù)中僅需要注意證據(jù)的形式合法以及取證合法即可，不要出現(xiàn)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第57、58、60條所規(guī)定的違法情形。電子數(shù)據(jù)的重要性上文已經(jīng)有所討論，此處不贅，刑事訴訟法明確規(guī)定電子數(shù)據(jù)的證據(jù)可以直接使用，但行政訴訟法的證據(jù)種類卻沒有電子數(shù)據(jù)，這種一廂情愿的做法實(shí)在讓刑訴法有些尷尬，建議行政訴訟法修改時可以考慮對此問題作出回應(yīng)，增加電子數(shù)據(jù)的證據(jù)形式。

第二類：勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄、鑒定意見。這三種證據(jù)也是刑訴法沒有規(guī)定可以直接適用，但均非言辭證據(jù)。就目前泉州市知識產(chǎn)權(quán)案件的司法實(shí)務(wù)情況而言基本傾向是予以直接使用，筆者認(rèn)為這三種證據(jù)由于具有極強(qiáng)的時效性，特別是現(xiàn)場筆錄，基本不可回溯、不可復(fù)制，因此會存在較大風(fēng)險，需要十分慎重。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)形成執(zhí)法記錄儀使用的常態(tài)化，嚴(yán)格遵守現(xiàn)場勘驗(yàn)、記錄的各項(xiàng)程序要求，如果勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場記錄因程序不合法則應(yīng)被排除。鑒于實(shí)務(wù)中會出現(xiàn)“鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理、人員素質(zhì)普遍較低、實(shí)踐中存在重復(fù)鑒定等”問題③陳衛(wèi)東：《知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件查處中的證據(jù)運(yùn)用于審查判斷》，《人民檢察》，2011年第11期，第43頁。，行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)還應(yīng)對鑒定檢材進(jìn)行備份，除非待檢材料屬于生鮮活類，否則在案件未辦結(jié)前不能銷毀，以防出現(xiàn)涉案物品經(jīng)鑒定后即被銷毀，一旦鑒定錯誤當(dāng)事人將無法申請重新鑒定的情況。

第三類：證人證言、當(dāng)事人陳述。這兩種類型都是刑訴法沒有規(guī)定可以直接使用且均是言辭證據(jù)，具有很大的不確定性。我們認(rèn)為，對于當(dāng)事人的陳述，即刑事司法實(shí)務(wù)中所謂的“自書”，可以在刑事訴訟中作為證據(jù)考慮予以認(rèn)定并進(jìn)行質(zhì)證。原因有二：其一，出于取證及時性的考慮。由于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法人員沒有強(qiáng)制權(quán)，所以其很難獲得言辭證據(jù)，而案件移至公安機(jī)關(guān)后當(dāng)事人和證人不可能被采取措施得到控制，很有可能外出或逃匿，給公安機(jī)關(guān)下一步的偵查程序造成障礙，如果再不加區(qū)別的一律予以當(dāng)然排除，則會因取證不夠及時而失去機(jī)會。其二，出于訴訟效率的考慮。對于當(dāng)事人的陳述予以轉(zhuǎn)換認(rèn)可能夠較為迅速的以此為核心進(jìn)行擴(kuò)展偵查，較快地偵破案件，節(jié)省訴訟成本，提高訴訟效率，更好保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)人的利益。

在上文對于兩法銜接證據(jù)轉(zhuǎn)換問題進(jìn)行分類討論之外，還有一點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)，兩法銜接的證據(jù)轉(zhuǎn)換探討應(yīng)以“偵查起訴相分離”的制度設(shè)計為指導(dǎo)，進(jìn)而檢視出證據(jù)轉(zhuǎn)換現(xiàn)有制度所存在的風(fēng)險。比如：為使得行政執(zhí)法證據(jù)順利被采信，行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)采取“提前介入”“聯(lián)合打擊”的思路，比如《關(guān)于加強(qiáng)工商行政執(zhí)法與刑事司法銜接配合工作若干問題的意見》中規(guī)定，必要時請人民檢察院提前介入研究案件，也有學(xué)者主張公安機(jī)關(guān)可應(yīng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的請求積極介入，對可能滅失的言辭證據(jù)和有逃跑跡象的嫌疑人采取一定的措施①參見張道許：《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中“兩法銜接”機(jī)制研究》，《行政法學(xué)研究》，2012年第2期，第106頁。，泉州司法實(shí)務(wù)也多提倡聯(lián)合辦案。毋庸置疑，這種提前介入、聯(lián)合辦案的方式的確提高了案件的偵查效率和追訴可能，但是這種讓公安部門甚至檢察機(jī)關(guān)按照偵查起訴標(biāo)準(zhǔn)提前介入行政部門收集固定證據(jù)的做法，是對刑事訴訟法檢公職能分工的捏合混同工作模式，它一方面對刑事訴訟結(jié)構(gòu)具有很大的破壞性，無法實(shí)現(xiàn)分工負(fù)責(zé)、權(quán)力制約的制度設(shè)計，存在較大風(fēng)險并極易失控；另一方面，“協(xié)同作戰(zhàn)”會讓行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)成為準(zhǔn)偵查機(jī)關(guān)，極易模糊自身行政權(quán)力的范圍和邊界，與“權(quán)力入籠”的理念背道而馳，與個案的無法追訴相比會造成更為嚴(yán)重的不可控制后果，因此，在實(shí)務(wù)方面應(yīng)予以慎用，且可考慮在規(guī)范層面展開合法性論證。我們認(rèn)為，泉州市應(yīng)在聯(lián)席會議機(jī)制的基礎(chǔ)上進(jìn)一步推動行政執(zhí)法與刑事司法信息共享，逐步實(shí)現(xiàn)“網(wǎng)上備案、網(wǎng)上監(jiān)督”，并且可以借鑒歐盟知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的溝通合作以及專業(yè)支持的模式，在信息平臺上開發(fā)實(shí)現(xiàn)互通執(zhí)法信息、交流執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)、研究法律、提供專業(yè)支持、進(jìn)行執(zhí)法風(fēng)險評估、交換侵權(quán)線索、開展跨境協(xié)作，培訓(xùn)執(zhí)法人員、開展知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識教育等多種功能，從源頭治理，減輕行政機(jī)關(guān)取證義務(wù)的工作強(qiáng)度，形成兩法銜接證據(jù)移轉(zhuǎn)認(rèn)定的便捷通道。（本文系泉州市哲學(xué)社會科學(xué)研究規(guī)劃項(xiàng)目2016D24基金項(xiàng)目）

[1]黑格爾.法哲學(xué)原理[M].北京：商務(wù)印書館，1979.

[2]謝湘輝：知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突：理論與案例分析[M].北京：法律出版社，2015.

[3]雷山漫.中國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)[M].北京：法律出版社，2014.

[4]龍騰云.刑罰進(jìn)化研究[M].北京：法律出版社，2014.

[5]周少華.刑法之適應(yīng)性：刑事法治的實(shí)踐邏輯[M].北京：法律出版社，2012.

[6]張智輝，王銳.行政處罰與刑事處罰的銜接[J].人民檢察，2010（9）.

[7]趙赤.從“民法中心”到“刑法中心”的轉(zhuǎn)變與實(shí)現(xiàn)——評析美國知識產(chǎn)權(quán)刑事立法的演進(jìn)與最新發(fā)展[J].天津行政學(xué)院學(xué)報，2010（5）.

[作 者]鮑瑩玉，仰恩大學(xué)副教授；陳樹斌，泉州市豐澤區(qū)人民檢察院檢察官。