張富強

【摘 要】 刑法漏洞主要包括兩個方面，真正漏洞以及非真正漏洞，其中非真正刑法漏洞是值得相關(guān)人員進行討論研究的，因為進行填補的方法一般是價值判斷或者解釋方法?；诖耍恼聦π谭┒吹谋憩F(xiàn)形式進行了簡要的闡述，重點對非真正刑法漏洞的填補方法進行了分析討論，希望為相關(guān)人員同供參考。

【關(guān)鍵詞】 刑法漏洞 表現(xiàn)形式 填補方法

引言

隨著時代的變化，有些法律逐漸顯示出其漏洞所在，導(dǎo)致法律出現(xiàn)漏洞的影響因素有多種。例如，立法者在起初立法時，無法預(yù)想到未來時代的變化，因此導(dǎo)致其難以適用于變化著的社會模式；或者存在一些主觀或者客觀的法律解釋，這些解釋并不能體現(xiàn)法律的本身宗旨。對于相關(guān)人員來說，面對實際發(fā)生的各種案件，應(yīng)該不斷的對法律的適用情況進行討論，這樣才能使得法律發(fā)揮其應(yīng)有的效應(yīng)。

1 刑法漏洞的表現(xiàn)形式

1.1 犯罪主體要件方面的漏洞。犯罪主體要件方面的漏洞是刑法漏洞表現(xiàn)形式中的一項，法律制定存在一定的疏忽或者社會發(fā)展情況更為復(fù)雜，都些都是使得法律規(guī)定中的犯罪主體過大或者過小的因素，從而使犯罪圈不適當(dāng)?shù)財U大或縮小，要么不能保障人權(quán)，要么放縱犯罪。以遺棄罪為例，一般認為，由于遺棄罪所涉及的扶養(yǎng)義務(wù)只包括親屬之間的法定撫養(yǎng)義務(wù)，因此，本罪的犯罪主體就是與被遺棄人有親屬關(guān)系的人。但是，在司法實踐中卻出現(xiàn)了福利院等機構(gòu)人員遺棄一些在福利院中沒有生活能力人的情形，可以預(yù)見，這種情形隨著社會的發(fā)展可能會越來越多。對行為人的此種遺棄行為如果不追究刑事責(zé)任，那么從社會危害性和預(yù)防犯罪等角度看顯然是違背刑法旨意的。而造成這種局面的原因就在于人們對遺棄罪犯罪主體的解讀還局限于刑法的歷史沿革、傳統(tǒng)觀念和以往的司法案例。

1.2 犯罪對象方面的漏洞。刑法中對于犯罪對象的認定范圍存在過于針對化的現(xiàn)象，這會導(dǎo)致對犯罪對象形成一種保護，在實際案例中，這種案件也確實存在，這就體現(xiàn)出刑法漏洞的弊端所在。例如，強奸罪的犯罪對象是“婦女”，而司法實踐中卻出現(xiàn)了男性強奸男性、女性強奸男性的現(xiàn)象，這就使得對該種行為該如何處理存在較大的爭議。又如，拐賣婦女、兒童罪的犯罪對象是“婦女、兒童”。如果拐賣已滿14周歲的男子，那么根據(jù)1997年《刑法》的規(guī)定就無法對行為人的行為定罪處罰。因為如果行為人的行為不構(gòu)成非法拘禁罪或故意傷害罪，那么就沒有其他罪名能夠適用于行為人。實際上這種行為的社會危害性并不比拐賣婦女、兒童行為的社會危害性輕，但是對行為人卻沒有處罰的依據(jù)。

2 非真正刑法漏洞之填補方法

2.1 目的性擴張解釋。在立法過程中，由于立法者對于條文的語言表達沒有進行慎重謹慎的衡量，導(dǎo)致法律規(guī)范的文義表達沒有全面的將立法意圖表達出來，這就需要通過目的解釋方法將該類型包括在該法律規(guī)范的適用范圍內(nèi)。這種方法一般運用于刑法條文的語義不能明確體現(xiàn)立法目的、無法涵攝應(yīng)該涵攝的情況或者由于個案不典型而不能與刑法規(guī)范完全對接的情形。雖然目的性擴張與類推適用都是擴展法條的適用范圍，但是兩者有著根本的不同：類推適用的前提是“類似性”的存在和比較，而目的性擴張的判斷根據(jù)是立法目的。

2.2 目的性限縮解釋。目的性限縮主要是對法律中的犯罪類型再進行進一步的文字解釋或者文字表述。在立法時，立法者對于某一條法律的應(yīng)用范圍沒有進行充分的解釋，這就難以確定有些行為是否可以被認為不構(gòu)成犯罪。為貫徹立法目的或公平正義精神，需要將此行為類型排除在刑法適用范圍之外。這種方法主要是根據(jù)罪刑法定原則的人權(quán)保障價值（罪刑法定并不是法有明文規(guī)定必為罪），結(jié)合社會觀念和法理，把形式上符合犯罪構(gòu)成但對法益侵害并不十分嚴重的行為，根據(jù)立法目的或刑法謙抑性排除其犯罪性的方法。目的性限縮方法的適用在于制定法出現(xiàn)超過立法目的本應(yīng)涵蓋的情形，即法條文義涵攝了根據(jù)規(guī)范目的所不應(yīng)涵攝的個案事實，如果嚴格按照法律規(guī)范的文義適用法律，那么可能會出現(xiàn)結(jié)論與規(guī)范目的相悖的情形。為了不犧牲個案的公正，應(yīng)將規(guī)范不應(yīng)涵攝的個案排除法律的適用。

2.3 當(dāng)然解釋。有些侵害行為并沒有在法律規(guī)定中進行明確的規(guī)定或者解釋，這時就需要使用當(dāng)然解釋法來對該侵害行為進行判定。這種方法的適用原則是：若刑法中對于輕微的侵害行為有明確規(guī)定，是屬于非法行為，那么嚴重的侵害行為更應(yīng)當(dāng)以犯罪論處；反之，如果嚴重侵害某法益的行為未被規(guī)定為犯罪，那么輕微侵害某法益的行為更不應(yīng)該成立為犯罪。由于這種解釋方法是根據(jù)規(guī)范目的對法益進行比較，因此其結(jié)論就不一定處于法條文義的可能范圍之內(nèi)。以拐騙兒童罪為例，“拐騙”一般解釋為“欺騙、引誘”。如果行為人使用暴力手段使不滿14周歲的未成年人脫離家庭或者監(jiān)護人的，那么是否構(gòu)成拐騙兒童罪？根據(jù)當(dāng)然解釋，既然使用欺騙或引誘的手段拐走兒童的行為構(gòu)成拐騙兒童罪，那么使用比欺騙更為嚴重的暴力手段弄走兒童的行為更應(yīng)當(dāng)被認定為犯罪。

2.4 合類型性解釋。立法者在法律制定時會將行為類型做一個全面、準確的概括，這些概括文字被人們定為概念。但是在實際案例中，有些概念由于在語言表達上較為抽象，因此難以在任何案例中都適用。此時，司法者便須回溯規(guī)范的原始類型，將之與案件事實進行類比，這就是合類型性解釋方法。合類型性解釋方法是一種把握事物本質(zhì)的思維方法，其運作模式是比較某個案件事實是否與刑法規(guī)范中類型的實質(zhì)意義相同，即通過運用類比的方式將疑難案件的本質(zhì)特征或價值取向與某一犯罪的本質(zhì)特征或價值取向進行比對，如果二者相同，那么就可以將其歸屬于此類型之下，為案件事實找到可適用的規(guī)范。

結(jié)束語

總而言之，隨著社會的發(fā)展變遷，人們行為更加豐富，這對于法律的適用來說確實存在難度。作為相關(guān)人員，應(yīng)該首先對刑法進行科學(xué)的解釋，并且嚴格遵循罪刑法定原則，將法律漏洞進行合理的填補，這樣才可以實現(xiàn)法律的宗旨。

【參考文獻】

[1] 何群.論我國刑法立法的科學(xué)化發(fā)展[J/OL].學(xué)術(shù)論壇，2016，（09）：88-91.

[2] 李政寧.如何用刑法修復(fù)環(huán)境治理中的漏洞[J].人民論壇，2016，（32）：86-87.

[3] 葛晨亮.刑法規(guī)避概念論[J].社會科學(xué)家，2016，（07）：100-103.endprint