羅小源

[摘要]伴隨著我國近三十余年來改革開放的發(fā)展，愈來愈多的外資涌入中國，尤其是我國入世之后，并購漸漸成為外資進入我國的非常重要的形式。外資并購在促進我國經(jīng)濟發(fā)展的同時，也存在著一些負(fù)面影響，在某些產(chǎn)業(yè)已經(jīng)或者有可能構(gòu)成壟斷，將危害到我國的經(jīng)濟安全。雖然我國陸續(xù)出臺了專門的法律法規(guī)來規(guī)范外資并購行為。但是由于我國反壟斷立法起步晚，實踐時間短，外資并購反壟斷規(guī)制存上在許多缺點。因此完善反壟斷法律體系的立法缺陷，建立科學(xué)、系統(tǒng)的外資并購法律體系框架已成為了非常緊急的任務(wù)。

[關(guān)鍵詞]外資并購；反壟斷法；規(guī)制

一、外資并購概述

（一）相關(guān)概念的含義

外資并購主要是指外國投資者為獲取我國國內(nèi)企業(yè)控制權(quán)而進行的產(chǎn)權(quán)交易活動，在實際運作中，收購和合并統(tǒng)稱“并購”或“購并”。在了解外資并購之前先要了解外資及并購的含義。所謂外資是較為模糊的經(jīng)濟學(xué)概念，通常在下列三種含義上使用：一是將外資理解為國外資本、國外貨幣或國外資金：二是指外國投資，即屬于國際投資的一種行為：三是指外國的投資者，從被投資國的角度來看，通常將外國投資者稱之為外資，這是從投資主體上來界定其含義。

并購的含義則具有兩層意思，即合并和收購。合并是指兩家以上原有的獨立公司或企業(yè)合并成立一家公司或企業(yè)，組建成立的公司可以是新的公司，也可以是參與合并的公司中實力超眾的一家吞并了其它公司。最終只有一家公司存在，其它參與合并的公司都會被注銷，法律人格被消滅。此處的合并是廣義上解釋，包括了新設(shè)合并與吸收合并。在TPP（跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定）中，并購亦包含于“投資”的概念中。

（二）外資并購的方式及在我國的發(fā)展?fàn)顩r

我國外資并購主要存在兩種方式，股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。股權(quán)外資并購指外國投資者以獲得境內(nèi)公司股權(quán)為手段進行并購，資產(chǎn)外資并購指外國投資者以獲得境內(nèi)公司資產(chǎn)為手段進行并購。兩種方式各有長短，外國投資者可以根據(jù)自己的實際情況予以選擇何種投資方式。

當(dāng)?shù)貢r間2015年1月29日，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議發(fā)布2014年全球投資趨勢報告稱，2014年全球外商直接投資（FDI）規(guī)模同比下降8%，至1，26萬億美元，為2009年以來的最低水平。但中國外商直接投資則增長3%，達到1280億美元，成為全球最大的外商投資目的地。我國對于外國投資者的吸引力是持久高效顯而易見的，但其中也有許多問題需要注意。據(jù)資料表明，上世紀(jì)90年代，全球?qū)ν庵苯油顿Y增長速度平均為15，1%，但外資并購的增長速度達到30，2%，遠超過了同時期外商投資的增長速度；90年代中后期，外資并購的投資占國際直接投資的比例已經(jīng)達70%至90%。但因這一方式能給引資東道國帶來大量的資金、技術(shù)以及管理經(jīng)驗，對很多經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，發(fā)展中國家來說，并購成為其主要引資方式。另據(jù)商務(wù)部外資司消息，自2003年《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》頒布實施以來，外資并購的發(fā)展得到了法律規(guī)制，2006年外資并購僅占當(dāng)年全國實際使用外資金額的2%。

（三）外資并購反壟斷規(guī)制的必要性

外資并購的正面效果自不用說，其對經(jīng)濟的促進作用顯而易見，但本文主要論述對其反壟斷進行規(guī)制，故不在此贅述。外資并購的負(fù)面效果體現(xiàn)在以下幾點：首先，外資并購會導(dǎo)致國內(nèi)企業(yè)遭受沖擊。在缺乏先進的管理經(jīng)驗，企業(yè)制度以及生產(chǎn)技術(shù)時，外資的介入可能導(dǎo)致國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)遭受沖擊，甚至?xí)蕴舸罅績?nèi)資企業(yè)：其次，外資并購有可能會導(dǎo)致民族品牌的消失。1999年被評為中國馳名商標(biāo)的樂百氏，在當(dāng)年的飲料行業(yè)是非常知名且具有競爭力的民族企業(yè)，但在2000年3月被法國達能收購之后，產(chǎn)品品牌原創(chuàng)始團隊即被踢出公司，品牌也隨即遭遇雪藏：2003年法國歐萊雅集團收購化妝品品牌“小護士”，隨后該品牌在市場上也逐漸絕跡。相似的還有白貓洗衣粉，中華牙膏等著名的民族品牌，并購后都面臨著被雪藏的處境，所以外資并購對民族品牌的威脅不言而喻。其實問題的實質(zhì)在于，外資并購后棄用所收購的本土著名民族品牌，其最終目的是為了限制市場競爭，擴大市場份額，達到橫向壟斷的目的，最終壟斷市場侵害消費者利益，還將威脅國內(nèi)經(jīng)濟安全。被并購的本土品牌大多是實力強勁的本土龍頭企業(yè)，其被并購導(dǎo)致的結(jié)果是，品牌棄用，本身由內(nèi)資企業(yè)控制的市場份額則由外資企業(yè)所持品牌接管。外資企業(yè)的外資品牌在未經(jīng)歷市場競爭的情況下，通過資本的投入、企業(yè)的并購?fù)瓿闪藢鴥?nèi)最大競爭對手的致命打擊，從而達到限制市場競爭壟斷市場的目的。

從外資并購的負(fù)面效果我們應(yīng)當(dāng)意識到，重視外資并購的反壟斷規(guī)制，對于保護本土品牌，維護消費者權(quán)益，穩(wěn)定國內(nèi)經(jīng)濟安全，有非常重要的意義。

二、我國外資并購的反壟斷法規(guī)制的立法狀況與不足

我國有關(guān)外資并購反壟斷的法律體系由以下法律構(gòu)成：《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》、《經(jīng)營者集中申報的辦法》、《經(jīng)營者集中審查辦法》、《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》、《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》以及2007年頒布實施的《反壟斷法》。而有關(guān)外資的規(guī)定又分布于《公司法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等法律當(dāng)中。反壟斷立法的不足也很明顯，表現(xiàn)如下：

首先，《反壟斷法》內(nèi)容太少，且多為原則性條款，缺少配套的細則條款來輔助反壟斷執(zhí)法的實施?！斗磯艛喾ā返谌粭l并沒有規(guī)定清楚具體的審查制度、審查主體、審查程序，只是籠統(tǒng)的規(guī)定按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。實際上并未找到有其它法律，對外資并購進行國家安全審查的程序進行詳細的規(guī)定。也就是無法可依，即未明確管轄主體，也未明確適用的程序，但凡是負(fù)責(zé)國家安全的執(zhí)法機構(gòu)、司法機關(guān)，都有權(quán)對外資并購按照自己的喜好的程序進行國家安全審查，這賦予了太多的自由裁量權(quán)。

其次，相關(guān)市場的界定。《反壟斷法》第十二條第二款規(guī)定：本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進行競爭的商品范圍和地域范圍?！秶鴦?wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》也給出了相關(guān)市場的詳細定義。但是兩個法律文件均沒有對相關(guān)市場界定的方法和程序作出明確的定義，這也留下一個自由裁量的缺口。程序不明，將導(dǎo)致執(zhí)法機構(gòu)能以自身喜好選擇對自身有利的程序與理由，判定相關(guān)市場以及市場份額。這將有可能妨礙正常的、未阻礙有效自由競爭的外資并購行為。這對于營造良好的外商投資環(huán)境，以及融入全球經(jīng)濟一體化是不利的。endprint

再次，市場支配地位的判斷標(biāo)準(zhǔn)。市場優(yōu)勢地位是經(jīng)營者的一種狀態(tài)，指的是經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有支配力和控制力，具體表現(xiàn)為，在特定的時間市場，地域市場和產(chǎn)品市場內(nèi)，具有決定商品產(chǎn)量，價格，品質(zhì)的能力；或者是能夠阻礙限制其它競爭者進入市場，形成市場壟斷的能力。市場支配地位的判斷標(biāo)準(zhǔn)在《反壟斷法》第十九條有明確規(guī)定。但問題是，《反壟斷法》并沒有規(guī)定市場份額如何計算。如果僅僅考慮并購集中之前，企業(yè)在相關(guān)市場中銷售額所占市場銷售總額的比例來計算市場份額。就完全忽略了企業(yè)其它因素對產(chǎn)品價格的影響能力，如產(chǎn)品數(shù)量、產(chǎn)品質(zhì)量。簡單來講，是以銷售額來計算市場份額，還是以銷售量來計算市場份額《反壟斷法》都沒有明確規(guī)定。

最后，豁免條款?！斗磯艛喾ā返诙藯l對豁免條款有規(guī)定。其中何為“明顯大于”，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)與程序是怎樣，法條中卻沒有明確規(guī)定。法條表述中，當(dāng)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為經(jīng)營者集中“可能”具有排除限制競爭效果，就“應(yīng)當(dāng)”做出禁止集中的決定。但是要經(jīng)營者證明有利影響“明顯大于”不利影響，或者符合社會公共利益，反壟斷調(diào)查機構(gòu)“可以”做出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為有可能排除競爭，就能可以去干預(yù)經(jīng)營者的并購收購等商業(yè)行為。但是經(jīng)營者卻要通過一個沒有明確規(guī)定的的程序和標(biāo)準(zhǔn)來維護自己從事商業(yè)活動的權(quán)利。筆者認(rèn)為這是不合理的，不利于保障公民合法權(quán)利。

三、完善我國外資并購反壟斷規(guī)制的建議

（一）健全我國外資并購反壟斷法規(guī)制實體制度的建議

1.設(shè)定合理的申報標(biāo)準(zhǔn)

《反壟斷法》第二十一條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中”。本條并未對申報標(biāo)準(zhǔn)，進行詳細規(guī)定。而在《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第三條有所規(guī)定。該條中規(guī)定的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)為4億人民幣，但是《證券法》規(guī)定上市企業(yè)股本總額達到三千萬就可以上市。這意味著國內(nèi)眾多的被收購的營業(yè)額低于4億人民幣的企業(yè)包括上市企業(yè)是無法申報進行反壟斷審查的，也得不到反壟斷審查的保護。要完善申報制度，我國對外資并購實施事前申報制度，可以實施該制度的同時，對小規(guī)模的企業(yè)并購活動，采取比較簡便的方式，在合理范圍之內(nèi)，允許其并購之后再補辦反壟斷申報和登記，這樣一來就便于中小型企業(yè)把握住重要的市場機遇，及時適應(yīng)市場需求，在此同時也減少了反壟斷機構(gòu)的監(jiān)管成本。建立一套合乎我國經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r的，詳盡的外資并購反壟斷申報標(biāo)準(zhǔn)是極有必要的。申報標(biāo)準(zhǔn)的制定勢必要兼顧考慮到社會制度、經(jīng)濟制度、經(jīng)濟發(fā)展水平、市場發(fā)展?fàn)顩r。而這些方面又是在不斷變化的，尤其是有關(guān)經(jīng)濟和市場的情況。因此外資并購的反壟斷申報標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)建立起一個結(jié)合市場經(jīng)濟狀況的浮動標(biāo)準(zhǔn)，從而能夠在市場和經(jīng)濟發(fā)生變化時，及時調(diào)整更新申報標(biāo)準(zhǔn)，防止市場過度集中從而保護消費者利益。

2.細化外資壟斷性并購的認(rèn)定因素

我國《反壟斷法》第三條第三款規(guī)定的壟斷行為：具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。說明針對壟斷性并購，我國以限制或者排除競爭為標(biāo)準(zhǔn)。而上文已經(jīng)指出，在美國引起反壟斷法規(guī)制實質(zhì)要件為嚴(yán)重?fù)p害有效競爭標(biāo)準(zhǔn)，并且兼顧了資產(chǎn)額銷售額和市場支配地位標(biāo)準(zhǔn)。如我國單純的采用限制或排除競爭標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致認(rèn)定壟斷性并購的條件過于寬泛，自由裁量權(quán)過大。如果以限制或排除競爭為主要標(biāo)準(zhǔn)，同時以資產(chǎn)額和市場支配地位為補充標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合起來判斷是否為壟斷行為，更加嚴(yán)謹(jǐn)合理。

3.健全聽證制度

就美國的反壟斷制度來講，聽證制度是其反壟斷四層次“聽證程序——聯(lián)邦貿(mào)易委員——聯(lián)邦上訴巡回法院——最高法院”中最基礎(chǔ)的一級。但是，聽證程序的設(shè)計，給了競爭企業(yè)利用反壟斷審查保護自身合法利益的機會。通過引進聽證制度，也可以彌補上述的營業(yè)額低于4億人民幣的企業(yè)無法申報反壟斷審查的漏洞。如果設(shè)立聽證程序那么要注意以下幾點：①、以法律形式，將聽證程序予以確定。明確聽證的啟動程序、組織主持聽證程序的機構(gòu)、參與聽證的當(dāng)事人、辯論形式。避免因程序規(guī)定不清，主體不明而導(dǎo)致聽證程序形同虛設(shè)。②建立配套措施和信息公開制度：建立獨立于反壟斷審查的人員編制和機構(gòu)，單獨負(fù)責(zé)反壟斷聽證程序。健全信息公開制度，在保護商業(yè)機密的前提下，盡可能公開聽證過程，讓聽證制度以及反壟斷案件，接受群眾的監(jiān)督，聽取群眾的意見。

（二）健全我國外資并購反壟斷法的實施體制

1.設(shè)立專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)?，F(xiàn)階段我國有權(quán)利進行反壟斷執(zhí)法的機構(gòu)有：商務(wù)部、國家工商管理總局和國家發(fā)展與改革委員會。多頭執(zhí)法的弊端非常明顯，執(zhí)法效率低，出現(xiàn)多不管地區(qū)，重復(fù)管轄浪費社會資源，互相推諉推卸管理責(zé)任等。改進方向有兩條，一是學(xué)習(xí)美國，劃分聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部反壟斷局反壟斷執(zhí)法的范圍，并建立部門間協(xié)調(diào)機制。二是設(shè)置專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，專門負(fù)責(zé)反壟斷審查和管理。就我國社會現(xiàn)狀來講，后者明顯更容易實現(xiàn)。因此建立一個專職負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法的機構(gòu)，可以提高反壟斷執(zhí)法效率，有利于維護消費者利益和社會公共利益。

2.配備高素質(zhì)執(zhí)法人員，實施獨立的人員編制和財務(wù)制度。執(zhí)法活動最終是要落實到執(zhí)法人員身上的，因此配備高素質(zhì)的執(zhí)法人員自然是提高執(zhí)法效率和效果的有效途徑。而實施獨立的人員編制和財務(wù)制度，其意義等同于設(shè)立專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。僅僅是設(shè)立了專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是沒有用的，只要人員編制和財務(wù)制度仍受制于其它部門，就會出現(xiàn)反壟斷執(zhí)法受其它利益部門干預(yù)的現(xiàn)象。

3.對于外資并購之后的企業(yè)可能的壟斷行為應(yīng)進行追蹤監(jiān)督，同時還需建立外資并購之后的定期報告制度，規(guī)定外資并購后的企業(yè)按時向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和其它有關(guān)部門報告其產(chǎn)品價格、經(jīng)營情況、市場占有率等。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還需定期對關(guān)系到國家經(jīng)濟安全的行業(yè)和企業(yè)進行反壟斷評估，以判斷其是否對國家的經(jīng)濟安全造成威脅。endprint