張劍威， 湯衛(wèi)東

(南京師范大學(xué) 體育科學(xué)學(xué)院，江蘇 南京 210023)

我國體育品牌“傍名牌”行為及其法律規(guī)制
——基于“喬丹系列案件”的思考

張劍威， 湯衛(wèi)東

(南京師范大學(xué) 體育科學(xué)學(xué)院，江蘇 南京 210023)

體育品牌“傍名牌”行為是一種典型的不正當(dāng)競爭行為，在體育消費市場十分普遍，“喬丹系列案件”便是典型案例?；趯Α皢痰は盗邪讣钡乃伎?，對我國體育品牌“傍名牌”行為進行研究，列舉了幾類典型的體育品牌“傍名牌”行為，并剖析其社會危害性。我國體育品牌“傍名牌”行為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的主體、客體認(rèn)定以及責(zé)任定性等尚存在不完善之處，基于此，提出加強立法工作、提升行政執(zhí)法水平、完善市場監(jiān)管體系以及注重知識產(chǎn)權(quán)保護與重構(gòu)體育消費文化等法律規(guī)制措施。

體育法學(xué)；體育品牌；“喬丹體育”侵權(quán)案；不正當(dāng)競爭；市場監(jiān)管；法律規(guī)制

2016年12月8日，中華人民共和國最高人民法院(以下簡稱“最高法”)公開宣判“喬丹”商標(biāo)爭議系列案件，隨著最高法的宣判落地，中國喬丹公司與美國喬丹歷時四年的商標(biāo)拉鋸戰(zhàn)迎來了新的轉(zhuǎn)折——邁克爾·喬丹在此前二次審判均敗訴之后，終于在這場漫長而復(fù)雜的訴訟中贏了一次。邁克爾·喬丹在事后通過其律師發(fā)表聲明稱對最高院認(rèn)可其姓名保有的權(quán)利表示欣慰：“在喬丹體育商標(biāo)爭議案的判決中，最高人民法院認(rèn)可了我保護自己名字的權(quán)利……判決將讓每個人都知道喬丹體育及其產(chǎn)品和我并沒有任何關(guān)聯(lián)。”[1]“喬丹體育”與喬丹的紛爭，源于“喬丹體育”傍名牌品牌營銷行為。在體育消費市場中，“傍名牌”行為可以說是當(dāng)代我國本土體育品牌建設(shè)的一個基本現(xiàn)象，此類行為是對消費者的誤導(dǎo)，同時也是對知識產(chǎn)權(quán)的侵犯，“喬丹系列案件”可謂是典型案例，本文透過這一事件探討我國體育品牌商標(biāo)“傍名牌”行為及其法律規(guī)制。

1 “喬丹系列案件”簡介

“喬丹系列案件”是廣受國內(nèi)外體育界關(guān)注的涉外知識產(chǎn)權(quán)類案件，這場商標(biāo)權(quán)之爭要追溯到好幾年前，各方就商標(biāo)爭議自2012年以來官司不斷。首先，原告申請人邁克爾·杰弗里·喬丹系NBA著名運動員，被告“喬丹公司”系國內(nèi)位于福建的一家體育用品企業(yè)，NBA球星邁克爾·喬丹以“喬丹”系列商標(biāo)的注冊行為損害其姓名權(quán)、違反《反不正當(dāng)競爭法》中所指的誠實信用原則以及商標(biāo)法第31條“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定等為由，向商標(biāo)評審委員會提出撤銷對上述爭議商標(biāo)的注冊，但商標(biāo)評審委員會裁定爭議商標(biāo)予以維持[2]。隨后，被授權(quán)使用“Jordan”品牌的美國耐克公司提起行政訴訟，球星邁克爾·喬丹本人也開始了“喬丹”系列品牌侵犯自己肖像權(quán)、姓名權(quán)的維權(quán)之旅，曾先后提起80余起行政訴訟。期間經(jīng)過北京市第一中級人民法院院、北京市高級人民法院兩級法院審理，均判決原告籃球明星邁克爾·喬丹敗訴。直至2016年12月8日，最高法公開宣判涉及漢字姓名“喬丹”的三件案件確認(rèn)違反商標(biāo)法規(guī)定，“喬丹”商標(biāo)的注冊損害了邁克爾·杰弗里·喬丹對“喬丹”享有的在先姓名權(quán)[3]，撤銷一、二審相關(guān)判決及工商總局商標(biāo)評審委員會做出的相關(guān)爭議裁定。最高法認(rèn)定“喬丹”商標(biāo)應(yīng)予撤銷、漢字“喬丹”被禁止作為商標(biāo)使用。

2 體育品牌“傍名牌”行為的相關(guān)概念界定

對我國體育品牌“傍名牌”行為進行研究，首先有必要先對相關(guān)概念進行準(zhǔn)確界定，在此基礎(chǔ)上才能對本文所要論述的體育品牌“傍名牌”行為進行全面、準(zhǔn)確以及系統(tǒng)的分析。

2.1 “傍名牌”釋義

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，傍字有三種含義，其一是靠、靠近；其二是臨近(指時間)；其三是跟隨[4]。“名牌”就是指“出名的牌子”、“優(yōu)質(zhì)商品的標(biāo)志”或“知名商品”，“傍名牌”并不是嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語，沒有明確的概念定義，從表面語義理解，所謂“傍名牌”，就是指各種依附、攀附、仿冒以及克隆“名牌”違法行為的泛指與通稱，即依傍名牌以產(chǎn)生名牌效應(yīng)。此外，根據(jù)國家工商總局《關(guān)于開展打擊“傍名牌”不正當(dāng)競爭行為專項執(zhí)法行動的通知》[5]，“傍名牌”現(xiàn)象在工商監(jiān)管視野下通常是指未經(jīng)許可私自將他人的知名字號、商標(biāo)字號作為自己的企業(yè)名稱使用；仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的違法行為以及在市場上通過各種違反行為、方式的其他“傍名牌”違法行為。也有學(xué)者從法律層面對“傍名牌”予以界定，將其概括為“行為人通過依附、攀附他人的知名品牌，不正當(dāng)?shù)乩盟松虡I(yè)信譽、商品聲譽進行以營利為目的行為。”[6]

2.2 “傍名牌”行為的構(gòu)成要件

鑒于“傍名牌”的非法言性，其可以稱得上是一種多重性、綜合性的違法行為，也違背了消費者權(quán)益保護法，還牽扯到違反企業(yè)登記管理法規(guī)等諸多問題，是一種不斷出新的社會現(xiàn)象，但究其實質(zhì)，是一種較典型的不正當(dāng)競爭行為[7]。界定是否為“傍名牌”不正當(dāng)競爭行為，一般從以下四個構(gòu)成要件進行考察：一是主體，“傍名牌”行為主體是指市場中的經(jīng)營者，囊括了進行“傍名牌”商品生產(chǎn)經(jīng)營的法人、其他經(jīng)濟組織和個人；二是主觀方面，行為人具有實施“傍名牌”行為的故意，存在主觀過錯，目的就是為了牟取不正當(dāng)利益；三是客體方面，行為人在其生產(chǎn)(銷售)的商品上突出使用與知名企業(yè)商號的文字、標(biāo)識、圖形以及包裝等，表面上具有合法性，但在客觀上實施了“傍名牌”行為；四是客觀方面，在市場流通領(lǐng)域中造成糾紛、市場混淆，損害消費者的合法權(quán)益，擾亂公平競爭的市場秩序[8]。

2.3 體育品牌“傍名牌”行為性質(zhì)辨析

體育品牌“傍名牌”行為，是指在當(dāng)前生產(chǎn)和流通領(lǐng)域中，體育用品企業(yè)單位或個人在其生產(chǎn)(銷售)的體育產(chǎn)品上進行各種假冒、仿冒克隆“名牌”違法行為的總稱，更是一種典型的不正當(dāng)競爭現(xiàn)象。不法經(jīng)營者在其生產(chǎn)的體育產(chǎn)品上擅自使用知名商號的商業(yè)標(biāo)識，造成市場混淆和消費者誤認(rèn)誤購，從而擴大銷路謀取利潤。體育品牌“傍名牌”行為，其本質(zhì)在于依傍、借助著名體育品牌的知名度，以假充真、以次充好、以產(chǎn)生名牌效應(yīng)，最終達到搭“順風(fēng)車”的目的。

3 體育品牌“傍名牌”侵權(quán)行為的表現(xiàn)及社會危害性

3.1 體育品牌“傍名牌”不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)

眾所周知，現(xiàn)如今“傍名牌”產(chǎn)品在體育消費市場的大量存在是一個不可回避的事實，涉及商品種類繁多，可以說“無所不入”，包括運動服飾、裝備器材、運動飲料等等[9]。這些假冒的體育品牌產(chǎn)品形象上是“仿”、名稱上是“傍”，而實質(zhì)上則是誤導(dǎo)消費者，達到使消費者混淆、誤以為真的效果。當(dāng)下的體育品牌“傍名牌”行為，通常具備合法的外在形式，操作手段更是形式多樣、手法變化多端，直接的表現(xiàn)并不被法律所明確禁止，其違法性必須通過一定的法律程序方可予以認(rèn)定。目前出現(xiàn)的幾種典型的“傍名牌”行為表現(xiàn)形式如下：

3.1.1 文字商標(biāo)的模糊性使用，即打“擦邊球”

商標(biāo)的模糊性使用即使用與他人注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，主要表現(xiàn)為對馳、著名商標(biāo)加以模仿，使消費者混淆，從而使公眾誤認(rèn)為是馳、著名體育商標(biāo)品牌的商品而進行消費。如“新百倫”變成“紐巴倫”、“NIKE”變成“NKIE”、“adidas(阿迪達斯)”變成“adivon(阿迪王)”、“361°”變成“360°”、“l(fā)ining”變成“l(fā)iren”。還有的表現(xiàn)形式諸如將一些著名品牌商標(biāo)加上前綴或者后綴：戶外運動品牌“駱駝”商標(biāo)加上前綴成為“西域駱駝”、“沙漠駱駝”……加上后綴成為“駱駝XX”，從而誤導(dǎo)消費者認(rèn)為其產(chǎn)品就是駱駝品牌系列產(chǎn)品。大多數(shù)消費者并不會太注意這些細節(jié)的變動，然而這往往正是一些“傍名牌”企業(yè)大肆生產(chǎn)的“契機”。

3.1.2 傍著名商標(biāo)的圖形、外觀設(shè)計，稍加改動進行使用

這類體育品牌“傍名牌”行為主要表現(xiàn)為將著名商標(biāo)圖形整體保持基本不變，而稍加改動圖形中某些細微的部位從而進行生產(chǎn)或銷售的行為。將新百倫“N”圖形進行翻轉(zhuǎn)擴縮或旋轉(zhuǎn)180度；將“PUMA”品牌的“美洲獅”朝向反方向或改動傾斜角度；將阿迪達斯三葉復(fù)古系列的“三葉草”圖形的條紋改為多一條或少一條或?qū)ζ漕伾顪\進行改動……對于圖形商標(biāo)，違法產(chǎn)商處心積慮從圖形角度著手進行模仿、在細枝末節(jié)處處精心籌劃，消費者難辨真假。對于一般消費者的評判標(biāo)準(zhǔn)而言，“彪馬”的圖案是獅子還是豹子？“三葉草”商標(biāo)究竟有幾條橫杠？恐怕沒有幾個人能清楚知道。

3.1.3 利用廣告標(biāo)語傍名牌的行為

此類通過虛假廣告、虛假宣傳等方法對商品的產(chǎn)地、生產(chǎn)廠家作引人誤解的行為，欺騙消費者，使其做出錯誤的選擇與判斷。例如，山西省太原市工商局于2011年查處的“陳林飛虛假宣傳一案”中，當(dāng)事人將標(biāo)有“背靠背棉服69背靠背棉鞋39”的條幅懸掛在其經(jīng)營場所內(nèi)，使消費者誤認(rèn)為當(dāng)事人經(jīng)銷的是阿喀琉斯體育用品有限公司生產(chǎn)的“Kappa”系列產(chǎn)品或是與該運動用品品牌有一定聯(lián)系的產(chǎn)品[10]。此外，一些知名運動員在比賽中、公開場合發(fā)表的著名言論被不法商家做“借用”或是“引用”的不法行為也屢見不鮮。

3.1.4 利用域名制造的“傍名牌”行為

域名(Domain Name)，是指一組用于識別經(jīng)營者(或是使用者)在互聯(lián)網(wǎng)地址上的文字和符號，即因特網(wǎng)地址。域名可以發(fā)揮標(biāo)志功能，標(biāo)識或是反映商品的提供者、來源以及質(zhì)量，可以視為一種重要的商業(yè)標(biāo)志[11]。利用域名傍名牌行為是指將具有較高知名度的注冊商標(biāo)、企業(yè)字號作為域名或者作為域名使用的傍名牌行為。例如網(wǎng)購耐克男鞋，在百度上搜索“耐克男鞋”四字，結(jié)果則會出現(xiàn)各類中文域名“[nike鞋男]nike鞋男價格_nike鞋男批發(fā)_nike鞋男廠家-Hc360慧聰網(wǎng)”、“[耐克男鞋]耐克新款,耐克價格,耐克圖片-耐克官方網(wǎng)站專賣店”、“[耐克男鞋](Nike)耐克男鞋價格表-尋購網(wǎng)”以及英文域名“http://www.s.cn/list/nike-0c1-0f1”、“http://www.taoxie.com/Nike/shoes-m-0/”(筆者于2017年2月19日訪問相關(guān)網(wǎng)址)，當(dāng)消費者進行網(wǎng)上購物時，就極有可能訪問這些假冒的域名網(wǎng)站，這就無形增加了該類網(wǎng)站的訪問次數(shù)和點擊率。此類網(wǎng)址常常銷售相同或近似該商標(biāo)的假冒偽劣產(chǎn)品造成消費者誤認(rèn)誤購。當(dāng)前諸多利用域名制造的“傍名牌”行為，其主要表現(xiàn)形式多達12種，我國當(dāng)前的域名法和商標(biāo)法只能規(guī)制其中一部分利用域名傍名牌的行為[12]。

3.1.5 體育品牌商標(biāo)的字號化使用，將著名商標(biāo)名注冊為商號

商標(biāo)的字號化使用，即將他人注冊在先的馳名著名文字商標(biāo)注冊登記為自身企業(yè)名稱中的字號，達到混淆商標(biāo)名稱與企業(yè)名稱的目的[13]。當(dāng)事人通常將馳名著名商標(biāo)到香港、境外或其他地區(qū)以企業(yè)的名義注冊為企業(yè)商號，在銷售中突出企業(yè)名稱中的商號以誤導(dǎo)消費者[14]?！皢痰ぐ浮笨芍^是典型案列，又如2016年6月27日，美國安德瑪品牌(UnderArmour)針對安德瑪(中國)有限公司侵犯安德瑪品牌知名的“Under Armour”商標(biāo)以及“UA”圖形，向中國福建省高級人民法院提起了商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭訴訟，并索賠高達一億元人民幣的賠償金[15]。事實是，美國安德瑪品牌在中華地區(qū)的注冊公司為“安德阿鏌貿(mào)易(上海)有限公司”，而被起訴的安德瑪(中國)有限公司實際上是一家在香港注冊的公司，系福建省廷飛龍體育用品有限公司的關(guān)聯(lián)公司，與美國安德瑪品牌毫無關(guān)聯(lián)，并未擁有“安德瑪”中文使用權(quán)。

3.1.6 傍國外技術(shù)、傍海歸派

一些體育用品企業(yè)利用消費者潛意識認(rèn)為國外產(chǎn)品質(zhì)量好、工藝技術(shù)精的觀念，毫無根據(jù)地將自己廠家生產(chǎn)的產(chǎn)品標(biāo)榜為國外先進設(shè)計、國外領(lǐng)先工藝等。如福建省某運動品牌生產(chǎn)產(chǎn)商在自己的運動鞋上標(biāo)名“NIKE氣墊緩震”、“IMPAX中底減震科技”以及“Air Total全腳掌氣墊”等字樣，而事實上該公司根本沒有引進NIKE公司相關(guān)技術(shù)，也沒有與NIKE公司相關(guān)科研機構(gòu)合作。還有的做法是，一些境內(nèi)公司委托中介機構(gòu)、通過國際注冊公司在國外申請某商標(biāo)和注冊某公司，這種品牌都大肆宣傳其在海外有專門的研發(fā)機構(gòu)，實際上則是徹頭徹尾的國內(nèi)生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)、工藝流程和品質(zhì)設(shè)計，其生產(chǎn)和銷售都在國內(nèi)，只是給產(chǎn)品取個“洋名”、套上“海歸”的殼。其宣稱的品質(zhì)大多是和正品不相符合的，其實質(zhì)是利用國人對國外品牌認(rèn)同的心態(tài)來蒙騙消費者[16]。

3.2 體育品牌“傍名牌”行為的社會危害性

3.2.1 危害體育用品馳(著)名商標(biāo)和知名運動品牌企業(yè)的合法權(quán)益

“傍名牌”這種故意仿冒弛、著名商標(biāo)和知名企業(yè)現(xiàn)有的在先權(quán)利的不正當(dāng)競爭行為具有極大的危害性[17]。一家體育用品企業(yè)從創(chuàng)立開始，需要付出極大的物力、財力、智力，以及多年的苦心經(jīng)營，才能有所營利。一旦被假冒、仿冒后，可能會在很短時間內(nèi)遭受重創(chuàng)，甚至被搞成“惡名度”，損壞了原品牌在消費者心中的形象。國內(nèi)一些知名運動品牌被仿冒后，市場銷售幅度下降就是例證。就拿“傍名牌”運動鞋來說，其價格低、質(zhì)量優(yōu)，符合國內(nèi)大眾消費需求，競爭優(yōu)勢顯而易見。而二三線城市正是國內(nèi)大多數(shù)體育品牌的主戰(zhàn)場，在受到耐克、阿迪達斯高端運動品牌渠道下沉的擠壓下，“傍名牌”運動鞋盛行對其市場潛在的侵蝕也不可小覷。與此同時，“傍名牌”體育用品在一線、二線城市市場的大量流通，對知名運動品牌具有明顯的淡化作用，而這種淡化作用對知名運動品牌的侵害是漸進的，比傳統(tǒng)的體育品牌侵權(quán)行為造成的侵害來得更為嚴(yán)重和深遠。

3.2.2 侵犯消費者知情權(quán)，損害消費者的合法權(quán)益

知情權(quán)是法律賦予消費者的一項基本權(quán)利。根據(jù)消費者權(quán)益保護法，作為消費者的一項法定權(quán)利，消費者有權(quán)在購買商品時知悉包括商品名稱、商標(biāo)、產(chǎn)地、生產(chǎn)者名稱在內(nèi)等有關(guān)商品的真實信息，經(jīng)營者也有義務(wù)將有關(guān)商品的信息如實告知消費者[18]。而今現(xiàn)實中“傍名牌”行為復(fù)雜多樣、手段越來越隱蔽，給消費者提供虛假的信息，錯誤地引導(dǎo)消費者做出購買行為，從而引起消費者的誤認(rèn)誤購，這實際上是妨礙和侵犯了消費者的知情權(quán)。況且，事后消費者一旦所購商品品質(zhì)與正品差別懸殊、出現(xiàn)糾紛，買賣雙方還不易找到真正的生產(chǎn)者投訴交涉，只能找所購商場或經(jīng)銷商討個說法，而現(xiàn)實中商家多是以各種理由推卸責(zé)任，即使到工商部門投訴也難以得到滿意的答復(fù)，消費者的合法權(quán)益得不到有效的保護。

3.2.3 造成體育品牌的混亂，擾亂市場經(jīng)濟秩序

“傍名牌”風(fēng)潮的肆虐，令眾多苦心打造品牌、誠信守法經(jīng)營的體育用品企業(yè)一時陷入困境，擾亂市場經(jīng)濟秩序，企業(yè)辛苦培育的品牌頃刻而去。在巨額利潤的驅(qū)動下，體育品牌“傍名牌”行為由過去直接、公然冒用他人品牌的制假售假行為發(fā)展演進成為日益多樣化、隱蔽化地將自己的品牌裝扮得與知名體育品牌相似或直接拉上“血緣關(guān)系”?！扒扇　闭嬷昂缞Z”，其手段之隱蔽、外形之神似令人嘆為觀止?，F(xiàn)實是，這些質(zhì)量較差、相對劣質(zhì)的“冒牌貨”、“高仿品”混跡在眾多體育名牌之中,蒙騙消費者。“傍名牌”體育用品在大眾消費市場的泛濫，使得體育品牌秩序混亂，造成諸多商家誠信意識的缺失；更有甚者，此類行為帶來了體育運動品牌市場社會風(fēng)氣的惡化，繼而將進一步導(dǎo)致整個消費市場對相關(guān)體育品牌的信任危機，進而影響我國體育品牌的長遠發(fā)展。由此可見，體育品牌“傍名牌”行為，已成為擾亂我國體育消費市場正常運作秩序的一個焦點、反不正當(dāng)競爭的一個難點。

3.2.4 影響體育品牌“中國制造”的國際形象

“中國制造”是快速發(fā)展的中國制造業(yè)企業(yè)實施“走出去”戰(zhàn)略，在國際市場上經(jīng)過多年的打拼，所創(chuàng)造出來的中國產(chǎn)品集群品牌的標(biāo)簽之一。2007年，國際社會曾經(jīng)出現(xiàn)中國制造的產(chǎn)品危機,“中國制造”在世界消費市場一度成為一個貶義詞，成為世界各大媒體炒作的對象[19]。得益于我國政府和相關(guān)企業(yè)及時采取相關(guān)措施，才使得這場“中國制造”風(fēng)波得以平息。透過“中國制造危機”事件我們不難看出維護“中國制造”國際形象的重要性。我國作為體育用品進出口大國，2015年體育用品進出口總額約為190.04億美元，其中球類產(chǎn)品出口額為51965.17萬美元，按出口數(shù)量計算的話，我國球類產(chǎn)品(指籃球、足球、排球)出口量更是達到23123.16萬個[20]。在國際市場競爭中，各國體育用品企業(yè)均是以企業(yè)信譽高低、產(chǎn)品質(zhì)量高低來贏得競爭主動權(quán)，而我國諸多體育品牌“傍名牌”產(chǎn)品的產(chǎn)生，尤其是一些類似“喬丹體育”傍國際名牌產(chǎn)品在海外市場上的流通，很容易使得國外的消費者對我國體育用品產(chǎn)生抵觸心理，導(dǎo)致其他國家對我國體育用品行業(yè)產(chǎn)生消極認(rèn)識，嚴(yán)重影響了“中國制造”品牌的國際形象、阻礙體育用品“中國制造”開拓國際市場的步伐，從長遠來看甚至?xí)绊懙轿覈赪TO中的地位與發(fā)展。

4 我國體育品牌“傍名牌”行為的法律規(guī)制措施

保障體育品牌的產(chǎn)品市場和知識產(chǎn)權(quán)，需要完善的相關(guān)法律法規(guī)為支撐，這有利于規(guī)范企業(yè)生產(chǎn)行為，約束不正當(dāng)競爭，形成良好的市場環(huán)境，保護體育用品生產(chǎn)企業(yè)的利益[21]。作為一項系統(tǒng)性工程，體育品牌“傍名牌”行為的法律規(guī)范治理活動倘若僅僅從淺層視角去發(fā)現(xiàn)問題、設(shè)計對策，則難以承擔(dān)起統(tǒng)一規(guī)制當(dāng)前“傍名牌”行為暢行泛濫的體育用品市場的重任。因此要求我們以“問題—對策”作為基礎(chǔ)原則，針對各個環(huán)節(jié)制定切實有效的法律規(guī)制措施來加強體育品牌的保護力度，為我國體育品牌“傍名牌”問題的解決尋找到新的思路。

4.1 明確處罰依據(jù)，加強打擊體育品牌“傍名牌”行為的立法工作

目前工商機關(guān)查處體育品牌“傍名牌”行為主要依據(jù)的是《企業(yè)名稱注冊登記管理規(guī)定》、《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》，但體育用品行業(yè)“非法仿冒產(chǎn)品”與“合法仿造產(chǎn)品”之間的分界線并不明朗。對于以登記注冊等合法形式掩蓋非法的體育品牌“傍名牌”行為，《商標(biāo)法》52條第4款規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場”構(gòu)成侵權(quán)，但該條款只單一針對“更換”注冊商標(biāo)。即我國《商標(biāo)法》所指的“傍名牌”行為僅指顯性生產(chǎn)、銷售反向假冒商品，并沒有在立法上承認(rèn)諸多隱性反向假冒注冊商標(biāo)的行為屬于侵權(quán)行為，對“傍名牌”行為的界定比較模糊。而且，《企業(yè)名稱注冊登記管理規(guī)定》、《反不正當(dāng)競爭法》尚有不協(xié)調(diào)之處，企業(yè)名稱屬于地域管轄，而商標(biāo)是全國管轄，兩者存在銜接上的漏洞或空白，“為傍名牌”行為提供了生存的空間。針對以上問題，筆者提出以下幾點建議:一是在《反不正當(dāng)競爭法》中針對“傍名牌”現(xiàn)象增加兜底條款，以適用其中違背公平和誠信等原則的行為；二是將最高法部分司法解釋及規(guī)范性文件中關(guān)于認(rèn)定“傍名牌”行為的相關(guān)規(guī)定及時納入國家工商總局的規(guī)章范疇，同時增加相應(yīng)罰則；三是對《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》與《商標(biāo)法》存在的一些交叉、不協(xié)調(diào)的規(guī)定進行適當(dāng)修改，建立馳名運動品牌商標(biāo)字號名稱登記的公示制度和事后救濟機制，以完善體育用品企業(yè)、商標(biāo)名稱登記保護制度。

4.2 加強行業(yè)管理，提升體育品牌“傍名牌”行為的行政執(zhí)法水平

現(xiàn)今，“傍名牌”行為在體育消費市場的猖獗與屢禁不止等現(xiàn)象表明，突擊式執(zhí)法、運動化查處和專項整治風(fēng)暴并不能從根本上維護體育品牌所有者的合法權(quán)利、切實打擊體育品牌“傍名牌”行為。查處體育品牌“傍名牌”不正當(dāng)競爭行為，不僅要求執(zhí)法人員具備一定的品牌識別能力，更要求對于一些新型“傍名牌”行為，能夠準(zhǔn)確地適用法律，包括對混淆、近似品牌的認(rèn)定等，這對于執(zhí)法人員而言都面臨考驗。因此，可以通過有計劃地專項培訓(xùn)和加強相關(guān)體育品牌侵權(quán)行為案例的研討、交流，提高執(zhí)法人員對各類體育品牌“傍名牌”行為的識別能力和依法查處能力。在執(zhí)法體制上，建立常態(tài)執(zhí)法和主動執(zhí)法模式，以完善體育用品市場的安全執(zhí)法長效機制；此外，還可以建立嚴(yán)格的體育品牌侵權(quán)行為的溯源制度，加強源頭整治，對部分不法商場銷售“傍名牌”體育裝備、服飾的行為記錄進行登記備案。

4.3 創(chuàng)新執(zhí)法理念，完善體育品牌“傍名牌”行為的市場監(jiān)管體系

從體育品牌的載體——體育用品的監(jiān)管上講，當(dāng)今體育用品市場的健康有序發(fā)展影響到對其投入的企業(yè)商家、行業(yè)的經(jīng)濟秩序乃至整個經(jīng)濟社會的穩(wěn)定秩序。體育用品市場健康發(fā)展的基礎(chǔ)就是一個公平公正的市場環(huán)境。在傳統(tǒng)行政監(jiān)管執(zhí)法理念下，政府監(jiān)管部門與體育用品行業(yè)的市場主體是一種“管理與被管理”的關(guān)系，可謂是一種強制性監(jiān)管。近年來，隨著柔性監(jiān)管理念的興起[22]，對于體育品牌市場的監(jiān)管，政府應(yīng)該樹立“柔性執(zhí)法”、“和諧執(zhí)法”的理念，引入行政合同、政府推薦以及行政獎勵等非強制性監(jiān)管措施，逐漸由“查、扣、罰”等剛性措施向“勸、引、幫”等柔性手段過渡轉(zhuǎn)變，采取“強制監(jiān)管”與“柔性監(jiān)管”并用的理念，適時靈活地實施行政指導(dǎo)、執(zhí)法工作與行政處罰手段，從而建立起一套“剛?cè)岵钡牧夹员O(jiān)管執(zhí)法模式，有效提升政府執(zhí)法效能，推進政府監(jiān)管與行業(yè)發(fā)展、品牌維權(quán)相統(tǒng)一。當(dāng)然，在如今簡政放權(quán)的大趨勢下，也應(yīng)當(dāng)更多采用社會治理機制，優(yōu)勢互補、整合力量發(fā)揮行業(yè)組織、體育社會組織以及公民的重要力量，彌補政府主導(dǎo)體育消費市場監(jiān)管的短板，才能依法嚴(yán)厲打擊體育品牌“傍名牌”行為。

4.4 重視品牌建設(shè)，注重知識產(chǎn)權(quán)保護與重構(gòu)體育消費文化

一直以來，對保護體育馳名商標(biāo)的呼吁和對體育品牌“傍名牌”行為的打擊之聲不絕于耳，現(xiàn)實情況是“李鬼”依然猖獗。不法份子依舊有機可乘，使體育品牌“傍名牌”的風(fēng)氣不能得到有效遏制。體育用品企業(yè)構(gòu)建與實施品牌戰(zhàn)略時需注意以下問題：一是管理者首先得樹立強烈的品牌戰(zhàn)略意識，倡導(dǎo)誠信守法的商業(yè)道德。要審時度勢，重視品牌工作、加強品牌建設(shè)，提高企業(yè)的自我保護能力。通過企業(yè)良好經(jīng)營與發(fā)展，爭創(chuàng)體育馳名、著名商標(biāo)；二是品牌所有者以及運動員要加強對自己品牌、姓名權(quán)的保護，提高維權(quán)意識，預(yù)防和及早發(fā)現(xiàn)傍名牌、惡意搶注等行為。當(dāng)出現(xiàn)不法份子侵犯自有體育品牌時要及時通過司法途徑保護體育品牌價值、維護自身合法權(quán)益；三是合理引導(dǎo)大眾體育消費，積極發(fā)揮消費者的作用。在這個媚俗時代，消費主義文化所追求的只是人們較低層次的需要的滿足，很少追求精神、道德、信仰等具有一定深度的需要[23]。“喬丹系列案件”給我們最重要的啟示就是國人在體育消費過程遮蔽了購買產(chǎn)品內(nèi)在的文化內(nèi)涵[24]。廣大消費者要克服消費過程中盲目追求“大牌”所帶來沖動性和趨之若鶩的消費觀，重塑理智、健康、科學(xué)的體育消費文化觀。同時，消費者需要明晰體育品牌產(chǎn)權(quán)、提高辨別能力，當(dāng)然也要暢通舉報渠道，鼓勵大眾揭發(fā)、舉報體育品牌“傍名牌”行為的積極性。

5 結(jié)語

我國體育用品產(chǎn)業(yè)化發(fā)端于20世紀(jì)80年代，經(jīng)過近40余年的發(fā)展，已成為當(dāng)今世界規(guī)模最大的體育用品制造國家[25]。但是，相較于國際一流體育品牌，我國體育用品品牌競爭力依舊還存在較大欠缺。市場經(jīng)濟的自發(fā)性、相關(guān)市場監(jiān)管的缺失以及眾多企業(yè)商業(yè)道德難以接續(xù)的事實，使得體育品牌“傍名牌”行為在生產(chǎn)消費領(lǐng)域?qū)映霾桓F、愈演愈烈，喬丹等大牌球星卷入體育品牌侵權(quán)案件便是實例?！皢痰ぁ斌w育商標(biāo)紛爭的劇情或許還會再度上演，要想實現(xiàn)體育品牌行業(yè)的法制化、有序化，就必須加強體育市場法制建設(shè)和制度構(gòu)建，盡早制定詳細、有效、專項的體育品牌保護法，通過構(gòu)建完善的反埋伏營銷法律體系來維護體育品牌所有者的合法權(quán)益，以保護體育品牌的應(yīng)有價值[26]。品牌之路，道阻且長。也許，正如論者所言：“中國的市場化之路行走得并不順暢，古老的中國仍在路上跋涉，沒有安頓下來”[27]，我國體育品牌的法制化建設(shè)亦在途中，遠未安頓。

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BrandImitationofSportsBrandinChinaandLawRegulation

ZHANG Jianwei, TANG Weidong

(Sports Science Dept., Nanjing Normal Univ., Nanjing 210023, China)

Jordan case is a typical brand imitation case in the sports product market, which is a typical act of unfair competition. The paper analyses the harmfulness of the brand imitation. The infringement subject, object recognition and responsibility in China are not satisfactory. The paper proposes to improve the regulation, market supervision system, focus on protection of intelligence property right and construct sports consumption culture.

sports law; sports brand; Jordan Sport case; unfair competition; market supervision; regulation

張劍威(1993-)，碩士研究生，研究方向：體育法學(xué)。

G80-05

A

1672-268X(2017)06-0041-06

2017-09-08)