李倩

摘要：安樂死在中國是否可以允許，是法律界和倫理界一直爭論的話題。主流觀點是否定實施安樂死，認為安樂死是以協(xié)助的方式終結(jié)他人生命，侵害了病人享有的生命權(quán)和健康權(quán)，應(yīng)該按照故意殺人罪來承擔刑事責任。但是司法實踐中層出不窮的疑似安樂死案件，是不能簡單地根據(jù)故意殺人罪來定案的。德國刑事司法實踐將安樂死分為“中斷醫(yī)療型”安樂死、主動直接安樂死、間接安樂死，繼而區(qū)分何種安樂死是法律允許的，何種安樂死應(yīng)該絕對禁止。從刑法教義學角度出發(fā)，病人的同意、代理人的意見、法庭的許可都可以作為排除犯罪性事由在安樂死案件中影響行為違法性的認定。

關(guān)鍵詞：安樂死 中斷醫(yī)療 違法性 刑事責任

安樂死指患不治之癥的病人在垂危狀態(tài)下，由于精神和軀體的極端痛苦，在病人和其親友的要求下，經(jīng)醫(yī)生認可，用人道方法使病人在無痛苦狀態(tài)中結(jié)束生命的過程。我們首先來看一下我國安樂死行為構(gòu)成故意殺人罪的構(gòu)成要件。

一、安樂死構(gòu)成故意殺人罪的基本要件

我國自前蘇聯(lián)引入四要件的犯罪構(gòu)成體系后一直沿用至今，至21世紀，四要件的犯罪構(gòu)成體系一直是我國犯罪構(gòu)成體系的通說。四要件的犯罪構(gòu)成體系，即每一種犯罪都必須具備四個方面的要件：即犯罪主體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面、犯罪客體。按照犯罪構(gòu)成四要件理論考察安樂死，第一，犯罪主體一般是醫(yī)生或病人的家屬、照顧者或者病人的代理人，這是由安樂死本身的特殊性決定的。醫(yī)生參與他人的自殺行為絕不是醫(yī)生的職責所在。第二，犯罪的主觀方面指犯罪主體對其實施的犯罪行為及其結(jié)果所具有的心理狀態(tài)。犯罪主觀方面的心理狀態(tài)有兩種，即故意和過失。在安樂死范圍內(nèi)，無論是主動積極安樂死還是間接安樂死，行為人都表現(xiàn)為明知中斷維持病人生命的醫(yī)療措施或者主動給病人注射某一藥物會導(dǎo)致病人死亡或縮短其生命，即危害結(jié)果會發(fā)生，仍然主動積極地追求或放任犯罪結(jié)果的實現(xiàn)，因此行為人雖然犯罪目的是善良的，想為病人減輕痛苦，但是其主觀方面仍然表現(xiàn)為故意的心理狀態(tài)。第三，犯罪的客觀方面是指犯罪行為的具體表現(xiàn)。安樂死案件客觀方面表現(xiàn)為犯罪嫌疑人實施了中斷維持病人生命的醫(yī)療措施或供給而導(dǎo)致其死亡，或者通過醫(yī)療手段終止一個人的生命或者為了減輕病人不能抵抗的疼痛，醫(yī)生盡管會預(yù)見某些藥物會造成縮短病人生命的副作用仍然實施。第四，犯罪客體指我國刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的社會主義社會關(guān)系。安樂死侵害了病人所享有的基本權(quán)利，即生命權(quán)和健康權(quán)。按照上述分析，安樂死按照我國犯罪構(gòu)成四要件學說可以按照故意殺人罪予以定罪。安樂死也不宜以《刑法》第13條的“但書”為根據(jù)宣告無罪。這種行為符合我國《刑法》第232條故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，只不過量刑時可以從寬處罰。

進入21世紀以來，我國學者開始考察德、日的三階層犯罪構(gòu)成體系，認為我國原有的犯罪構(gòu)成四要件應(yīng)當予以重新架構(gòu)。如果從德國三階層犯罪構(gòu)成體系出發(fā)，首先要考察行為是否具有構(gòu)成要件該當性。該當性也稱構(gòu)成要件符合性，是指構(gòu)成要件的實現(xiàn)，即所發(fā)生的事實與刑法條文規(guī)定的內(nèi)容要相一致。在安樂死案件中，行為人盡管是基于他人囑托而結(jié)束其生命，但是客觀上的確實施了致人死亡的行為并且導(dǎo)致他人死亡結(jié)果的發(fā)生，符合我國《刑法》第232條故意殺人罪的構(gòu)成要件，具有該當性。其次是構(gòu)成要件違法性，違法性要求行為實質(zhì)上是法律所不允許的行為，即必須是違法的行為。違法性的判斷標準在于是否有違法阻卻事由，違法阻卻事由是排除具有該當性的行為的違法性的事由，一般包括正當防衛(wèi)、緊急避險、法令行為、自助行為、被害人承諾等。國內(nèi)有學者認為被害人的承諾在涉及生命、公共利益和違反社會倫理時不適用，因此被害人的承諾不能作為積極安樂死案件中剝奪他人生命權(quán)的抗辯事由。陳興良教授認為，安樂死僅僅具有形式上的違法性，而不包含實質(zhì)上的違法性，因此，“符合條件”的安樂死行為屬于犯罪構(gòu)成體系中的違法阻卻事由之一。最后是構(gòu)成要件有責性。有責性指針對能夠就滿足該當性和違法性條件的行為，對行為人主體方面進行譴責。是否具有有責性包括行為人的刑事責任能力、作為責任形式的故意等方面。有責性有兩種責任阻卻事由，一是欠缺違法性認識的可能性，二是缺乏期待可能性。在我國，目前對于違法性的認識還局限于形式違法性的認識。因此，在安樂死案件中，由于不存在行為人沒有認識或者不可能認識到其所實施的安樂死行為是違法的狀況（行為人能夠認識到其行為的法益侵害結(jié)果），因此構(gòu)成犯罪。另外，對于期待可能性，是指行為人在實施符合構(gòu)成要件的違法行為時是否存在實施適法行為的可能。針對安樂死案件，根本不存在期待可能性的問題。因此，只要是具有完全刑事責任能力的人，故意實施的促使他人死亡的行為都要受到刑事處罰，不存在責任阻卻事由，具有有責性。

但是，中國的犯罪構(gòu)成概念并不包含正當防衛(wèi)、緊急避險等排除犯罪性事由，而大陸法系與英美法系兩種犯罪構(gòu)成的理論體系將排除犯罪性事由納入到犯罪構(gòu)成理論體系之內(nèi)。因此，國內(nèi)學者一直思考，是否可以從犯罪構(gòu)成模式上研究安樂死的出罪機制。筆者就是從刑法教義學角度考察安樂死在新時期的分類及病人的同意是否可以作為排除犯罪性事由來給安樂死行為予以抗辯，排除其違法性。

二、安樂死的分類

在德國，聯(lián)邦最高法院在2010年之前將安樂死的種類根據(jù)醫(yī)療手段的不同，區(qū)分為主動直接安樂死（可罰）、間接安樂死（不可罰）或者消極安樂死（不可罰）。2010年6月25日聯(lián)邦最高法院在福爾達（Fulda）案件的判決中，對安樂死事件放棄了主動和消極的區(qū)分，將安樂死重新架構(gòu)，分為如下三類：

（一）“中斷醫(yī)療型”安樂死

在德國法中允許實施中斷維持生命的措施，而幫助病人死亡的行為首先必須是醫(yī)療上不能治愈的疾病。在2010年發(fā)生的福爾達（Fulda）案件中，一名沒有行為能力、已經(jīng)昏睡的女病人的子女向法院證實，這名病人在身體健康的狀態(tài)下，口頭向他們表示真實的意志，要求實施安樂死。聯(lián)邦最高法院并沒有明確表示，這種沒有意思表示決定能力的病人是否可以要求安樂死，但是在判決書的指導(dǎo)意見第一段中確定了實施安樂死的一項重要原則（該原則同樣可以適用那些喪失意思表示決定能力的病人）：中斷醫(yī)療措施必須符合病人事實上或推測的意志。最終，聯(lián)邦最高法院將被起訴殺人未遂的醫(yī)生無罪釋放。因為法院認定，繼續(xù)實施治療措施違背病人的意志，而下胃管給病人提供營養(yǎng)、繼而延續(xù)病人的生命是對病人身體的一種侵害。在該案件的判決書中，聯(lián)邦最高法院表明：如果中斷醫(yī)療措施符合病人事實上或推測的意志（民法典第1901a條），并且不采用這些醫(yī)療手段會放任病人的疾病而導(dǎo)致其死亡，這種通過不作為、限制或者終結(jié)一個已經(jīng)開始的醫(yī)療手段不受刑事處罰，而這種醫(yī)療手段的不作為、限制或終結(jié)也被稱作安樂死。除了該案件中表明的中斷醫(yī)療型安樂死可以通過積極的作為來實施（切斷人工胃管）外，該判例還顯示出中斷醫(yī)療型安樂死還可以通過不作為的方式實施。因此，有德國學者認為，根據(jù)福爾達判決，安樂死應(yīng)該僅僅分為兩類，即間接安樂死和主動直接安樂死，而消極安樂死屬于主動直接安樂死的范疇。對于不作為的“中斷醫(yī)療”，聯(lián)邦最高法院在2013年一個判決中再次給予了確認：如果病人希望死亡并且醫(yī)生或者其親屬打算通過停止供養(yǎng)的方式來中斷其生命，這種不作為的停止供養(yǎng)（食物、呼吸或其他措施）而導(dǎo)致病人的死亡的行為屬于安樂死。endprint

通過以上判決可以看出，中斷醫(yī)療型的安樂死必須符合三個前提條件：一是病患直接死亡的過程必須已經(jīng)開始；二是致死的疾病必須是不可逆轉(zhuǎn)的；三是病人同意。在滿足以上三點的情況下，醫(yī)生或病人親屬的中斷及不采取維持病人生命的措施是被允許的。聯(lián)邦最高法院在福爾達案件的判決中對這些條件給予了確認：一個威脅生命的疾病是采納安樂死的強制性條件，并且病人是因為醫(yī)生對該疾病沒有給予相應(yīng)治療而直接導(dǎo)致死亡；只有當病患的疾病是威脅生命的并且能夠通過醫(yī)療上的介入措施來阻卻死亡，這個中斷醫(yī)療的措施在病人要求死亡的情形下才是被允許的。

（二）主動直接安樂死

主動安樂死在比利時、盧森堡和荷蘭一直爭議頗多。雖然我們經(jīng)常在文獻中看到，安樂死在荷蘭是普遍允許的，但是現(xiàn)實狀況并非如此。在荷蘭，基于他人請求而殺人和協(xié)助自殺都是犯罪行為，荷蘭在2002年通過的法令僅僅是一條免除醫(yī)生刑事責任的法定理由。而這種免除醫(yī)生刑事責任的事由并不是源自我們所理解的病人的“自我決定權(quán)（selbstbestimmungsrecht）”。在荷蘭，雖然其刑法典第293條認為基于他人請求而殺人具有刑事可罰性，但是第293條第2款又規(guī)定了醫(yī)生的免責事由：即如果安樂死是由醫(yī)生實施并且醫(yī)生盡到了荷蘭刑法規(guī)定的6條“注意要求（Sorg.faltsanforderung）”，則該醫(yī)生免除刑事責任：（1）醫(yī)生必須內(nèi)心確信，該病人是自愿的并且基于成熟的思量之后做出的決定；（2）醫(yī)生內(nèi)心確信，病人沒有好轉(zhuǎn)的可能并且病人不能忍受這種疾病；（3）醫(yī)生對病人解釋了病情和醫(yī)療上的預(yù)后結(jié)果；（4）醫(yī)生在和病人討論之后內(nèi)心確信，對于病人當下的病情來說，沒有其他可供選擇的方案；（5）該醫(yī)生至少必須請求另一位獨立的醫(yī)生來診斷病人并出具針對上述（1）一（4）項“注意要求”的書面意見；（6）該醫(yī)生所實施的終結(jié)生命或者在病人自殺時給予幫助的行為從醫(yī)療角度講是專業(yè)化的。另外，如果醫(yī)生實施主動安樂死，根據(jù)荷蘭《刑法典》第293條第2款，實施安樂死的醫(yī)生為了滿足其“注意要求”，必須提交一份詳細的表格清單。最后由檢察官來檢驗尸體，而且要通知審查委員會并由審查委員會來檢驗醫(yī)生實施的安樂死的全過程。司法實踐中，荷蘭地方審查委員只在很少幾個案件中，確認了醫(yī)生在安樂死案件中沒有遵守法定的注意要求；而在這些醫(yī)生沒有遵守法定注意要求的安樂死案件中，醫(yī)生并沒有被提起刑事公訴；因為檢察官認為，這種狀況一方面沒有再犯的風險，另一方面沒有提起刑事公訴、維護公共利益保護的必要。但是，如果醫(yī)生不能滿足《刑法典》第293條第2款規(guī)定的“注意要求”，特別是前兩項實質(zhì)性的刑事免責事由，如果病人沒有或者不愿意或者沒有足夠的證據(jù)表明要求死亡，則醫(yī)生有可能觸犯“謀殺罪”或者“誘使他人自殺罪”；如果病人的病痛并不是不能忍受，或者不是沒有好轉(zhuǎn)的可能性，則醫(yī)生也喪失刑事免責事由。后四項規(guī)定的“注意要求”更多涉及的是醫(yī)生實施安樂死在“程序”上需要關(guān)注的事項，比如第六項，如果醫(yī)生實施安樂死的過程從醫(yī)療角度來講不“專業(yè)”，衛(wèi)生管理部門會對該醫(yī)生紀律處分，而這種紀律處分并不需要檢察院出面。繼荷蘭之后，比利時也制定了類似的法律，盧森堡于2008年在刑法中也規(guī)定了相應(yīng)內(nèi)容。

在德國，行為人有目的性地侵害他人的生命或身體并致死，是法律禁止的。如果基于他人的請求，結(jié)束其生命，聯(lián)邦最高法院和德國立法者都認為其觸犯了刑律，要受到刑事處罰（《刑法典》第216條基于請求而實施殺人）。積極安樂死是一種犯罪行為，病人在現(xiàn)實生活中不能要求他人對其實施積極安樂死。區(qū)別于有目的性的殺人犯罪，積極安樂死的范圍限定在：必須通過醫(yī)療手段來終止一個人的生命。相對于主動殺人來說，簡單的不作為的“中斷醫(yī)療”，比如停止病人維持生命必須的食物和氧氣，在直接縮短他人生命的犯罪行為范疇內(nèi)，具有一個較低程度的非法內(nèi)容。而如果行為人有目的性地侵害他人的生命，并且采取的手段與“中斷醫(yī)療”沒有任何聯(lián)系，那么這個殺人行為僅僅構(gòu)成普通的故意殺人罪，是不能通過受害人的同意予以抗辯的。

但是由于主動殺人和不作為的“中斷醫(yī)療”都存在著有目的性地中斷他人生命的行為，因此，聯(lián)邦最高法院針對主動積極安樂死，劃定出非常明確的第二個標準，即欠缺行為之間關(guān)聯(lián)。即如果能夠證明中斷醫(yī)療或供養(yǎng)與受害人死亡之間沒有聯(lián)系，這個行為就是合法的。而有目的性地殺人，即便行為人在此過程中牽涉到處理病人的病情，比如醫(yī)生在病人的請求之下給病人注射毒針，就屬于德國《刑法典》第216條規(guī)定的犯罪；還有醫(yī)生的超量注射針劑導(dǎo)致病人的呼吸抑制，絕對不可以被認作是正常的醫(yī)療手段，這都屬于醫(yī)生的殺人行為。注射毒針導(dǎo)致病人死亡屬于主動積極的安樂死，是被法律禁止的。聯(lián)邦最高法院所持有的態(tài)度一直是謹慎小心地限定主動積極安樂死的范圍。

（三）間接安樂死

間接安樂死從表面上看是一種主動殺人行為，但它是行為人非故意的、又不可避免會加快病人死亡而采取的一種措施。比如：醫(yī)生給病人醫(yī)學暗示上的藥物，例如嗎啡，目的是為了減輕病人不能抵抗的疼痛，盡管醫(yī)生預(yù)見這些藥物會造成病人縮短生命的副作用。聯(lián)邦最高法院認為間接安樂死是一種病人允許的醫(yī)療手段，是給予病人死亡幫助行為的可抗辯理由之一。即間接安樂死是殺人禁止的一個例外，按照當前德國法律規(guī)定是不需要受到刑事處罰的。聯(lián)邦最高法院在1996年的判決中確認了間接安樂死的合法性：在極其嚴重的特別是在給病人消除疼痛而采取有關(guān)措施僅僅可以給病人延續(xù)短期生命的狀況下，為了尊重病人的人性尊嚴和選擇解除痛苦的自由，在符合病人明示或者推測的意思表示的前提下實現(xiàn)的病人的死亡是允許的，人格尊嚴權(quán)的保障是最高的法益。在這里，聯(lián)邦最高法院在判決中所表達的最高的法益不是說要實現(xiàn)病人的死亡，而是病人要有尊嚴地死去。聯(lián)邦最高法院認為，間接安樂死如同允許的“中斷醫(yī)療型”安樂死一樣，都是可以通過病人的許可來抗辯，病人的意思表示具有決定性的作用，而病人有尊嚴的死去就是在滿足病人“自我決定權(quán)”的前提下，讓病人自己選擇死亡的方式，這是允許的。因此，如果間接安樂死符合病人本來的意思表示或者推測的意思表示，即如果間接安樂死源于病人的自我決定權(quán)，則醫(yī)生不受刑事處罰，因為這種安樂死的行為至少可以減輕病人不能承受的疼痛。endprint

三、病人的意思表示

按照德國《民法典》第630d I 1條規(guī)定，醫(yī)療措施只有在病人的同意下才可進行。那么在安樂死這個法律問題上，我們要考慮的是，病人的“自我決定權(quán)”是否可以作為抗辯理由在法庭上予以認可。

（一）明示的方式

如果中斷治療措施符合病人口頭或書面的意思表示，那么該中斷治療的行為是合法的，不需要受到刑事處罰。因為只有病人的同意或者通過病人代理人的同意才可以實施醫(yī)療上的相關(guān)措施。如果病人合法地強制性地拒絕實施后續(xù)治療措施，那么在此前提條件下實施的治療都是違法的，這屬于違法的強制性的治療或稱為強制性的提供營養(yǎng)。病人可以在其尚有意思表示同意能力的條件下，合法有效地拒絕根據(jù)其自身病況而絕對顯現(xiàn)出的必要的醫(yī)療措施，盡管這樣會導(dǎo)致其死亡。

（二）推測的病人的意志

推測的病人的意志和病人口頭或者書面的意思表示具有相同的法律效力和相同的法律約束力。如果中斷治療措施符合病人推測的意志，那么該中斷治療的行為也是合法的，不需要受到刑事處罰。

（三）案例分析

在1991年的烏珀塔爾死亡角（Wuppertaler Todesengel）案件中，法院判決認為：即使對于那些沒有治愈可能性的病人，行為人也不能基于同情的目的而給病人注射致死的針劑，也就是說，安樂死不能通過有目的性地殺人行為來實施。安樂死只能根據(jù)病人明示的或者推測的意思表示通過不采用或者“中斷醫(yī)療”措施來實施。同樣，在1994年的肯樸騰（Kempten）案件中，判決書中表明：在病人的臨終之前，才可以考慮根據(jù)病人的意思表示來中斷醫(yī)生的治療或者措施。

聯(lián)邦最高法院在2010年的福爾達判決中對此予以確認：醫(yī)療措施的中斷必須符合病人事實上或推測的意志。這個原則是當下德國主流觀點。中斷醫(yī)療的行為只有在病患要求死亡的狀態(tài)下才可實施。如果病患當下沒有死亡的訴求，則需要根據(jù)刑法典第211條以下的殺人條款來判決。我們要確保病患死亡訴求的嚴肅性。病患要求死亡的訴求，是否需要保持較長的時間，理論界是有所爭議的，但是確保病患死亡訴求的嚴肅性就可掩蓋該不足。為了能夠形成并且表達死亡訴求，一般情況下要求病患能夠理解自己意思表示的意義及后果，隨后再表示其死亡訴求。如果病患缺乏這種能力，這名病患至少在事實上不能再要求實施安樂死。但是針對沒有意思表示決定能力的病患，醫(yī)生并沒有法定義務(wù)，通過復(fù)蘇、促進或者其他人工手段延長他不可逆轉(zhuǎn)的已經(jīng)受損的生命。

因此，采取一個導(dǎo)致死亡的合法的醫(yī)療手段或中斷醫(yī)療最為關(guān)鍵的是要符合病人自己口頭或書面所表達出的意思?；蛘邔τ诳陬^表達意愿有困難的病人，要符合其推測的意志。對于喪失口頭表達意愿的病人，如果安樂死符合其推定的意志，則從法律上來講是允許的。在推定的意思表示調(diào)查中，要考慮病人是否持續(xù)地表明他自身的意愿，要求死亡。

可以確認，針對喪失意思表示決定能力的病人，如果安樂死的實施符合其推定的意志，則是允許的。在這種情況下，醫(yī)生或者病人的照顧者采取的“中斷醫(yī)療”行為不受刑事處罰。這個原則同樣適用于某一病人僅僅在某一時刻精神上是清醒的而要求實施安樂死。病人臨時的意識的清醒不能與行為人具有完全的行為能力以及與此相連接的法定的可能性相提并論。病人口頭表達死亡的要求，不是推定病人要求實施安樂死，這項要求只能由具有完全行為能力的人做出；而對于喪失意思表示決定能力的病患，比如患有癡呆的病人，他的癥狀會不斷惡化，這種僅僅某一時刻具有清醒的意識在實踐中極其少見。

此外，如果病患在他喪失意思表示決定能力之前要求隨后“中斷醫(yī)療”，這也符合我們所說的病人口頭表示要求死亡的意愿。在這種情況下，病人“中斷醫(yī)療”的意思表示要涉及他現(xiàn)在的生活狀況和治療行為（民法典第1901a I S.1條）。即如果病患表達了要求死亡的意愿、并且堅持要求“中斷醫(yī)療”，醫(yī)生、病患的照顧者和第三人不受刑事處罰。與此相反，如果病患在喪失意思表示決定能力之前，要求無論如何在任何情況下都要對其繼續(xù)采取維持生命的措施，但后來他又在自己喪失意思表示能力的癡呆狀態(tài)下“無意識的”要求死亡，則醫(yī)生絕對不可以接納病患的請求而對其實施安樂死。實施安樂死的要求必須是具有完全意思表示決定能力的人做出的。

醫(yī)生、照顧者或者病人親屬在任何情況下都不能違背病人的生存訴求。即如果病人要求維持生命、繼續(xù)存活，不能對其“中斷醫(yī)療”。無論病人先前某一時刻是否做出要求實施安樂死的決定，一旦病人要求繼續(xù)維持治療、延續(xù)生命，都要給予充分尊重。輕視病人的生存訴求和病人的意思表示而“中斷醫(yī)療”，需要承擔殺人的刑事責任。

四、請求實施安樂死的主體

在安樂死案件中，我們要考察一下哪個主體可以申請對病人中斷或不采取醫(yī)療措施。

（一）病人代理人的許可或拒絕

即便病人發(fā)出某種意思表示，但是，如果該意思表示對醫(yī)療措施的“中斷與否”沒有任何直接的作用，則病人真正要求“中斷醫(yī)療”的意思表示只能通過他的代理人做出。因為如果要求病人事先做出決定，來確保病人自我決定權(quán)的實現(xiàn)，是不現(xiàn)實的。在這種情況下只能由其他相關(guān)人士來做出恰當?shù)臎Q定。病人的代理人可以有效地要求醫(yī)生繼續(xù)采取維持病人生命的醫(yī)療措施，即便病人根據(jù)現(xiàn)在自己的病情會做出堅決反對。

如果病人未做出任何決定并且已經(jīng)喪失意思表示能力，則病人的代理人可以以病人的名義許可或者拒絕采取維持生命的措施。代理人的許可或拒絕對于醫(yī)生、病人的照顧者和當?shù)蒯t(yī)療單位來說是有約束力的。聯(lián)邦憲法法院在2002年的判決中也確定：代理人可以替代病人做出有效的決定。⑩

（二）照顧者（Betreuer）的任命和參與的必要性

如果病人具有意思表示決定能力，他就可以基于民法典規(guī)定的“自我決定權(quán)”拒絕后續(xù)治療或者延續(xù)治療、維系生命，這個時候不需要代理人的參與。病人自己做出的“拒絕治療或許可治療”的意思表示同時約束了醫(yī)生和參與照顧的每一個人。但是根據(jù)《民法典》第1901a I條和1901b條規(guī)定，只有病人的照顧者可以“確認”不能說話的病人的意志。換句話說，只有病人的照顧者可以充當病人的代理人。因此，即便醫(yī)生可以確定不能說話的病患意志是清醒的、或者病人先前已經(jīng)做出了一個自我決定（Patientverftigung），醫(yī)生仍然需要為已經(jīng)不能說話的病患申請指定一名照顧者，因為只有照顧者才能轉(zhuǎn)達病人的意志。endprint

而如果醫(yī)生不能確定病人的意思表示，或者病人喪失意思表示決定能力并且沒有照顧者，醫(yī)生就必須向監(jiān)護法庭（Vormundschaftsgericht）申請給病人指定一名代理人。在這種情況下，一個基于病人自我決定權(quán)而采取的中斷醫(yī)療，需要病人的照顧者的同意作為前提條件。一旦照顧者能夠確認病人的意志并且口頭表示出來，則“中斷醫(yī)療”的行為就是合法的。司法實踐中會出現(xiàn)如何確認照顧者是“善意的”表明病人要求死亡的意愿的問題。因此，在實踐中需要將病人的醫(yī)生、醫(yī)院以及病人所處療養(yǎng)機構(gòu)的意見集中起來，進行綜合考量。

（三）自殺案件中具有法律救助義務(wù)的人

1952年聯(lián)邦最高法院第一刑事審判庭在判決主旨中明示：幫助自殺行為不受刑事處罰。但是，如果行為人對他人具有法定的義務(wù)，即行為人具有避免他人遭遇生命危險的義務(wù)，在這種狀況下，如果行為人已經(jīng)認識到自己具有這種法定救助義務(wù)，仍然沒有采取行動阻止他人自殺的，行為人需要承擔故意或者過失殺人的刑事責任。這里所說的法定義務(wù)可以根據(jù)合同、習慣法或者法律規(guī)定產(chǎn)生。從這個判例我們可以推導(dǎo)出：照顧者對于他們所需要照看的病人是具有絕對的救助義務(wù)的。

1960年，聯(lián)邦最高法院判定：照顧者面對其負有照顧義務(wù)的人具有絕對的救助義務(wù)。根據(jù)德國《刑法典》第13條和第323e條規(guī)定，當行為人實施自殺行為，在其喪失行為能力與意識的時候，他人具有救助義務(wù)。也就是說，從1960年的這個判例開始，原先照顧者的不受刑事處罰的幫助自殺行為需要按照符合行為構(gòu)成的殺人罪論處。當然這個判例在學界和實務(wù)界爭論很大。在60年代的德國，一方面，如果病人的親屬或醫(yī)生在病人自殺的過程中給予了支持，比如給病人提供了毒針，不受刑事處罰；另一方面，當病人自己注射毒針，在其喪失行為能力與意識的時候，醫(yī)生此時卻對自殺者又具有了救助義務(wù)。這兩種情況的判決結(jié)果是相互矛盾的，因此這個判決遭到人們的反對。

1984年，聯(lián)邦最高法院第一刑事審判庭判定：自己愿意負責并且是由于自己行為而給自己帶來的危害不屬于傷害罪和殺人罪的行為構(gòu)成。因此，行為人自己安排的、自己實現(xiàn)的、自己促進的自殺行為，他人不構(gòu)成殺人罪或者傷害罪。另外，1986年拉文斯堡（Ravensburg）州法院判定：妻子已經(jīng)瀕臨死亡，按照自身的力量無法繼續(xù)存活，只能借助醫(yī)療器械的幫助延緩死亡。此時，瀕臨死亡的妻子可以要求不“繼續(xù)治療”或者“中斷已有的治療”。但是其他任何人如果做此要求的話，無論是不作為還是積極的作為，都構(gòu)成《刑法典》第216條的“基于他人請求而殺人罪”。

最具有代表性的是慕尼黑地區(qū)高等法院在1987年做出的判決。在該判決中，法官將聯(lián)邦最高法院1960年判決書中照顧者所具有的照顧義務(wù)相應(yīng)地轉(zhuǎn)變?yōu)樽詺⒄咝枰约撼袚鹱詺⒌姆韶熑?。因此在自殺案件中重要的是要判定自殺者的意思表示或者推定的意思表示。如果自殺者的親屬尊重了死者生前明確的死亡意愿、并且在死者喪失行為能力和意識的狀態(tài)下沒有呼叫急救醫(yī)生或者沒有采取任何施救手段，該病人的親屬不會受到刑罰處罰。同樣，2010年慕尼黑檢察院根據(jù)德國《刑事訴訟法典》第170條第2款做出針對犯罪嫌疑人終止調(diào)查程序的裁定，不提起公訴：一個患有阿爾茨海默氏癥的病人在喪失行為能力及無意識的狀態(tài)下，實施自殺，而他的親屬在面對該病人的自殺行為時，沒有對其進行勸阻、沒有呼叫急救醫(yī)生、也沒有采取任何其他的救助措施，慕尼黑檢察院認為該病人的親屬既不構(gòu)成故意殺人，也不構(gòu)成《刑法典》第216條的基于他人請求而殺人，不需要受到刑事處罰。因為自殺者要自己承擔相應(yīng)的法律責任，如同他們意識清醒具有完全行為能力的時候一樣，需要對自己（負責）并引發(fā)的危害行為承擔完全的法律責任。因此，2010年慕尼黑檢察院終止調(diào)查程序的裁定是延續(xù)了慕尼黑地區(qū)高等法院1987年的判決。

但是這種觀點并不是目前德國司法界的通說。2016年6月漢堡高等法院從病患的“自我決定權(quán)”角度出發(fā)，作出判決：自殺者（病患）要為自己（負責）并引發(fā)的危害行為負責；但是在其自殺后喪失行為能力與意識的時候，先前提供給他藥物的照顧者S需要承擔隨后的救助義務(wù)，比如說：給自殺者報警找急救醫(yī)生施救。在這個案件中，先前提供自殺者藥物的照顧人S最后的不救助行為與自殺者死亡結(jié)果的發(fā)生是否有因果關(guān)系是該案件的審查重點。在照顧人S的日記里，他寫道：自己正在做一件正確的事情并且會是社會發(fā)展進程中的重要一步。他認為，自己有機會對自殺者施救，因為在自殺者喝藥入睡之后，他等待了大概一個小時的時間直到他確認自殺者真正死亡，之后，他又等待了半個小時。在這一個半小時的期間里，他都有機會呼救急救醫(yī)生。從S的日記里可以了解到，照顧人S是基于病人的要求而實施了后續(xù)的“不作為（沒有呼叫急救醫(yī)生）”，并且S的不作為引發(fā)了隨后自殺者死亡結(jié)果的發(fā)生，因此符合“基于他人請求而殺人罪”的行為構(gòu)成。漢堡高等法院對這個案件的判決，在很多地方解釋得都不是很清楚，使我們不得不推測，漢堡高等法院是想將該案件推脫到聯(lián)邦最高法院的第三審中，希望聯(lián)邦最高法院對于“安樂死案件中自己（負責）并引發(fā)的危害行為與民法典第1901a條病人的自我決定權(quán)的關(guān)系”重新做出一個明確的答復(fù)。

五、法庭許可在“中斷醫(yī)療型”安樂死中的必要性

一旦“中斷醫(yī)療”會導(dǎo)致病人的死亡，是不是另外還需要法庭的許可呢？法庭的許可是不是實施中斷醫(yī)療的必要條件之一呢？答案是否定的。法庭的許可并不是必要要件?；诓∪说囊馑急硎径蟮闹袛嘀委煟词箾]有代理人的參與和法庭的許可也是合法的；但是，如果不能確認病人的意思表示，或者僅僅是照顧者自己不想再為病人采取維持其生命的必要的醫(yī)療手段或者希望中斷醫(yī)療，那么照顧者此時就需要得到法庭的許可，因為他并不能單獨決定病人的生或死。

根據(jù)聯(lián)邦最高法院的判例，醫(yī)生和病人的代理人在是否中斷醫(yī)療有分歧的情況下，需要提交監(jiān)護法庭予以裁定。也就是說，如果病人的照顧者拒絕采取措施維持病人的生命，而病人的醫(yī)生認為繼續(xù)治療是必要的，在這種雙方產(chǎn)生矛盾的前提條件下，才需要提交給法庭裁斷。病人的照顧者只有取得了監(jiān)護法庭的許可，才可以有效地拒絕實施醫(yī)生認為是必要的、維持和延續(xù)病人生命的措施。但是根據(jù)2010年之后聯(lián)邦最高法院的判決，如果病人的代理人和醫(yī)生對于這個問題沒有分歧，一致認可中斷治療符合病人口頭的意思表示或推測的意思表示，那么關(guān)懷法庭（Betreuungs.gericht）也無權(quán)做出相關(guān)的許可，允許照顧者實施中斷治療的行為；因為關(guān)懷法庭對于這種雙方意思表示一致的案件并沒有裁定權(quán)。這里所說的關(guān)懷法庭，就是前文提及的監(jiān)護法庭，自2009年9月1日開始，監(jiān)護法庭（Vormundschaftsgericht）改名為關(guān)懷法庭（Betreuungsgericht），處理成年人的法定監(jiān)護和安置、精神病患者的安置、以及合法監(jiān)護的分配事宜。endprint

另外，如果欠缺病人的意思表示，代理人在其授權(quán)范圍內(nèi)和醫(yī)生達成一致意見后也可以中斷治療，這種情況也不需要通過法庭的許可程序來予以檢驗。在1995年發(fā)生的肯樸騰案件中，監(jiān)護法庭通過法庭裁定的方式否定了中斷病人供養(yǎng)的合法性。法庭認為病人的兒子和醫(yī)生采取的中斷維持生命的措施僅僅是推測的病人意志，因此法庭裁定要求繼續(xù)對病人實施人工的供養(yǎng)。雖然病人的兒子和醫(yī)生被控殺人未遂，但是最后還是無罪釋放。筆者認為，原因在于他們兩人對于中斷醫(yī)療措施的意思表示一致。在此情況下，是不需要法庭許可的。

對于某些長時間患病的人來說，巨額醫(yī)療費用的支付會對病人的親屬造成一定的壓力。因此，如果沒有代理人的同意以及沒有法庭的許可，“中斷醫(yī)療”會在實際生活中被人們?yōu)E用。比如：在肯樸騰案件中，醫(yī)生和病人的親屬可能會意思表示達成一致而對病人采取“中斷醫(yī)療”，雖然這種中斷治療的行為只有在符合病人口頭表示出來的或者推測出來的意志的情況下才是恰當?shù)摹嵺`中，也可能會發(fā)生另外一種情況：并沒有醫(yī)療指癥顯示出病人有中斷治療的必要，但是醫(yī)生和病人的照顧者依然拒絕或中斷對病人的治療，在這種情況下醫(yī)生并沒有考慮病人真實的意思表示。德國立法者雖然認識到這種中斷治療會在現(xiàn)實生活中發(fā)生濫用的現(xiàn)象，但是并沒有做出相關(guān)限制。

除此之外，聯(lián)邦最高法院在2010年的科隆人案件（Ktilner）中判決：如果要中斷病人的治療，必須考慮《民法典》第1901a條和第1904條，“中斷醫(yī)療”必須要進入法庭的關(guān)懷程序（Be.treuungsverfahren），在關(guān)懷法庭許可之后實施。德國《民法典》第1904條規(guī)定了醫(yī)療措施的采取必須經(jīng)過關(guān)懷法庭的許可：如果有風險表明，病人可能由于采取某種醫(yī)療手段而死亡或者造成病人嚴重的或者較長時間身體的損害，那么照顧者同意他人對病人檢查健康狀況或者同意對病人采取某種治療措施事先都需要得到關(guān)懷法庭的許可。在科隆人案件中，關(guān)懷法庭的許可是必要要件。在這個案件中，病人的繼子要求根據(jù)病人的先前決定中斷醫(yī)療，盡管病人的繼子對于病人先前決定的內(nèi)容并不清楚，并且醫(yī)生認為病人的狀況并不是毫無希望。法院想通過這個案件向社會公眾告知，在病人親屬和醫(yī)生對于實施安樂死有爭議的狀況下，只有經(jīng)過法庭的許可，才可以使中斷維持病人生命的措施合法化?？坡∪税讣呐袥Q結(jié)果也再次表明，當醫(yī)生和病人親屬意思表示一致的情況下，是不需要經(jīng)過法庭的認可程序的。

聯(lián)邦最高法院認為由法庭出面予以檢驗的意義在于，通過法庭的許可程序，保護病人享有的最基本的生命和健康的權(quán)利，借此可以減輕照顧者所承擔的相應(yīng)責任。通過一個符合司法規(guī)范的程序來盡可能廣泛地確?；蛘哒f來確認病人的真實意志，這種做法的好處就是可以盡量避免事后追究醫(yī)生或病人親屬的刑事責任。法庭許可并不意味著，中斷治療措施的行為必須通過法庭的許可才合法化，而是通過法庭的調(diào)查，比如通過法庭對證人的詢問、通過鑒定人的參與，可以從質(zhì)和量兩個方面更加確認病人的真實意志。法庭許可的目的就是再一次確認病人的意思表示。同樣，法庭通過該環(huán)節(jié)還可以確認，病人的同意與否是否真實存在。針對病人做出的否定的意思表示，法庭不會做出確認其合法性的決定。法庭僅僅是要考察，病人是否“真實”地做出否定的意思表示。其實，如果病人具有相應(yīng)的許可“中斷醫(yī)療”的行為能力，那么醫(yī)生或照顧者一旦違背病人的意志，拒絕中斷病人的治療就是不恰當?shù)摹?/p>

最后需要指出的是，聯(lián)邦最高法院的判例并不是要求必須有關(guān)懷法庭的許可才可以實施中斷治療。如果不遵守關(guān)懷法庭的許可，那么在中斷治療是合法的前提下，沒有任何法律意義。并且參照科隆人案件的判決，不遵守關(guān)懷法庭的裁定也不能證明行為人要承擔相關(guān)的刑事責任，也不需要受到相關(guān)處罰。

結(jié)語

無論如何，實施安樂死，必須具備的前提條件之一就是病人患有威脅生命的疾病，而這種疾病無論通過何種治療手段都會導(dǎo)致死亡；另外，根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的多個判例顯示，如果照顧者或者醫(yī)生要對病人中斷治療，至少首先要確認病人的意思表示，口頭和書面的都可以。這是對病人尊嚴權(quán)的尊重。違背病人意志而實施的安樂死絕對是要受到刑事處罰的，比如：醫(yī)生基于同情的目的，違背病人意志為其實施安樂死。但是，如果病人清楚地表示要求中斷治療，則治療措施可以不再實施。病人的意志在任何時候都是處于絕對的優(yōu)先地位。病人根據(jù)自我決定權(quán)，通過一個有效的意思表示，可以拒絕后續(xù)治療，任何人都不可以替代或改變。此時，醫(yī)生或病人的照顧者基于病人自己的中斷治療的意思表示而實施的中斷治療行為是合法的，這并不依賴于法庭的許可程序。對于喪失意思表示決定能力的、不能通過意思表示來表達意愿的病人，如果安樂死的實施符合對病人推測的意志，也是允許的。根據(jù)德國《民法典》第1901a II條，對病患推測意志的確認特別需要考察病患先前的書面或口頭的表述，倫理或者宗教上的確信并且要考慮病患的人生價值觀。⑩因此，在確認病患“推測意志”的司法實務(wù)中，我們既要考察病患先前的狀態(tài)，也就是病人喪失意思表示決定能力之前的狀況，也要關(guān)注病患現(xiàn)在的意思表示。比如：癡呆病人在癡呆前是否有相應(yīng)要求死亡、中斷治療措施的意思表示及其患有癡呆疾病之后，其意思表示是否有所更改。此時，如果病人的家屬和醫(yī)生要求中斷維持病人生命的措施，符合對病人推測的意志，不能以犯罪論處。在病人的照顧者和醫(yī)生對于是否實施安樂死有爭議的情況下，應(yīng)提交民事法庭予以裁定。只有通過民事法庭程序法上的確認，通過必要并且嚴格的證據(jù)收集廣泛地窮盡對于病人狀態(tài)和意志的調(diào)查，才能排除行為人故意的中斷病人治療的行為。

雖然在中國目前來看，在法律未允許實行安樂死的情況下，實施安樂死的行為，仍然構(gòu)成故意殺人罪，但是隨著時代的演進，安樂死中的第一類案件，“中斷醫(yī)療型”安樂死，即中斷維持生命的措施及供養(yǎng)在中國也會被官方認可，繼而被大眾接受。endprint