吳運來

摘要：醫(yī)療損害救濟偏重于侵權路徑的研究，而忽略了對合同路徑的研究。從實踐人本醫(yī)療、做好醫(yī)患雙方的利益平衡等旨趣出發(fā)，合同路徑更能體現(xiàn)私法自治的特點，能較為精細明確特定醫(yī)療服務中醫(yī)患雙方的權利義務，在個案中貫徹意思自由，同時還增強可預見性與合理期待，有利于定分止爭、減少防御性醫(yī)療，促成醫(yī)患雙方的合作者格局；而作為事后調整方式的侵權路徑卻陷入規(guī)范失靈等問題，并不一定能很好地分擔醫(yī)療風險、維護醫(yī)患和諧。從宏觀而言，應當重視醫(yī)療合同的功能與價值，正視醫(yī)患關系的契約本質，保障患方的自決權和“行動者”地位，滿足其差異化需求；從微觀而言，應當厘清醫(yī)療損害救濟的合同法路徑，確立其優(yōu)越地位，做好與侵權路徑的契合互補。

關鍵詞：醫(yī)療損害 侵權 合同

國內外對于醫(yī)療損害中侵權之訴與違約之訴的競合已成共識。但絕大多數(shù)的研究都著眼于從侵權之訴的路徑，理論與實務上對于注意義務、醫(yī)療水準（醫(yī)療水平）的引進、醫(yī)療過失的判定、舉證責任、損害賠償?shù)榷加邢喈敵潭鹊谋容^法上的分析與探討。而截至目前，從醫(yī)療服務合同路徑進行研究的論著不多。

一、從侵權路徑規(guī)制醫(yī)療損害責任的難點與困境

以專章規(guī)定醫(yī)療損害責任制度的《侵權責任法》的出臺，標志著我國醫(yī)療損害責任制度治道變革取得了重大成就，然而僅從侵權路徑對醫(yī)療損害責任進行規(guī)制仍然存在若干難點與困境。

（一）觀念定勢的制約

從觀念上來看，當前處于患者權利爆炸時代?！肚謾嘭熑畏ā访鞔_規(guī)定了醫(yī)療損害責任，使得當前的醫(yī)療糾紛中患方本能地將醫(yī)方的治療行為理解為是侵權行為，應負侵權責任。這種法律規(guī)定產(chǎn)生的心理暗示導向并不利于醫(yī)療糾紛的理性解決。在侵權法規(guī)制框架內，患者在就醫(yī)時由于缺乏談判協(xié)商的能力對醫(yī)方被動依賴，過度信賴；在糾紛發(fā)生后，又沒有表達合理訴求的有效制度性渠道，再加上醫(yī)學知識的匱乏，極易激化矛盾；同時又誘發(fā)嚴重的防御性醫(yī)療行為。實際上，醫(yī)病關系原來是委任契約或者是適法無因管理，原來是合法的行為，一旦有醫(yī)療糾紛發(fā)生，醫(yī)療行為就成了侵權行為，并沒有堅強的法律上理由。

（二）法律依據(jù)不足

《侵權責任法》雖然對醫(yī)療侵權損害責任制度進行了明確規(guī)定，但只有11個條文。以這樣十分原則和抽象的規(guī)定來面對紛繁復雜的醫(yī)療糾紛是萬萬不足的。這就導致在不少實務案件的辦理中，法院還不得不依靠效力層級很低的部門規(guī)章，甚至于還不得不到本該廢止的《醫(yī)療事故處理條例》中去尋找依據(jù)。

（三）醫(yī)療侵權損害責任立法上的信息不對稱問題

正如美國學者Michael.F.Cannon所說，信息的不對稱不僅發(fā)生在醫(yī)患之間，而且還發(fā)生在立法者身上。立法者在醫(yī)療專業(yè)知識與信息上也同樣存在著劣勢，其更易于從律師、雇主、醫(yī)院收集信息，而并不易于從患者特別是窮困的患者身上收集相關信息。立法者也易于受到強大的醫(yī)方利益集團的壓力與影響，從而形成所謂“規(guī)章失靈”以及“法律烏龍”現(xiàn)象。在美國，由制造商、保險公司、醫(yī)生以及其他經(jīng)常的侵權被告提供資金支持的運動（并取得了很大的成功）讓公眾相信：濫訴以及陪審團不負責任，造成判給（受害人）過多的賠償金，增加了司法制度的負擔并影響了經(jīng)濟發(fā)展。而侵權受害者相對缺乏政治代言人使討論呈現(xiàn)一邊倒。在我國，嚴重激化的醫(yī)患矛盾呼喚著更高層級的立法來予以更權威的有效規(guī)制，但《侵權責任法》并沒有沿襲《民訴證據(jù)規(guī)定》關于過錯及因果關系的舉證責任全面倒置，這也可反映出醫(yī)方擁有更多的精英人士，并掌握著輿論和立法上的話言權。

（四）侵權法上醫(yī)療過失判定標準抽象、模糊

在美國，醫(yī)療過失訴求的發(fā)生機率與事實上成立的事故的機率幾乎不成正比。據(jù)估計98%的事實上成立的醫(yī)療過失沒有提起訴訟，而80%的提起的訴訟是事實不成立的。這就說明侵權法上醫(yī)療過失訴訟并沒有達到制度設計目的。醫(yī)療過失訴訟存在高度的不確定性。在我國，學界認為在判斷醫(yī)療過失時應采取有彈性、能應對規(guī)范滯后性的“醫(yī)療水平說”，但該說在實踐中卻流于抽象，過于側重去評價行為者的行為樣態(tài)，忽略了對結果客觀性的把握?！搬t(yī)療水平說”的模糊化，一是不利于出現(xiàn)醫(yī)療糾紛時醫(yī)療系統(tǒng)本身的內部審查與糾錯，二是不利于法官的裁判，從而使醫(yī)方、患方、審判方都覺得不公平。

（五）侵權法著力于限制過失責任，偏向于醫(yī)方的利益

在美國，醫(yī)療過失被認為不如采取合同責任。原因在于：“侵權原則著力于限制過失責任，使利益相關者的平衡有利于醫(yī)生的利益，使患者為了安全付出太大代價”。即傳統(tǒng)的侵權法醫(yī)療過失責任較為重視對于注意義務標準的本地化以及診療行為的習慣做法，而且診療規(guī)范通常都是醫(yī)院內部制定的。這實際上是對醫(yī)療過失責任的限制，是采有利于醫(yī)方的原則。

（六）侵權法過度依賴司法鑒定

從程序法上看，由于醫(yī)患雙方的知識懸殊使得雙方訴訟武器不平等，侵權法實務中法官審判嚴重依賴司法鑒定，以鑒代審現(xiàn)象十分突出，法官以專業(yè)知識局限為名放棄了對鑒定結論的審核?；挤骄S權十分困難，這反過來刺激患方以不理性行動反映訴求。

（七）侵權法無法有效從醫(yī)方中區(qū)分優(yōu)劣進行獎懲

在侵權法體制下，那些幾乎不發(fā)生醫(yī)療過失的優(yōu)秀醫(yī)院基本沒有途徑以可信的方式傳播自己的品質與聲譽。原因在于：首先，在衡量醫(yī)院優(yōu)劣的質量管理與評價體系中，主要是醫(yī)療技術與業(yè)務管理等指標的考核，一個醫(yī)院涉及醫(yī)療糾紛案件僅可能是很微弱的一項指標。其次，在侵權法下，無論醫(yī)療服務提供者質量的高低，往往都需支付相同的醫(yī)療事故保險費，而現(xiàn)實需要保險公司根據(jù)醫(yī)療服務提供者過失傷害病人的風險機率來為醫(yī)療事故保險設計等差價格。然而，統(tǒng)一的侵權責任堅持醫(yī)療服務的倫理性以及生命的平等性，從而挫敗了新規(guī)則的發(fā)現(xiàn)和應用。

二、走出困境：從合同路徑規(guī)制醫(yī)療損害責任

（一）應重視和倡導以醫(yī)療合同觀念淡化侵權意識的功能與作用endprint

締結醫(yī)療合同的談判溝通過程易于使人獲得利益上的滿足感，使之對于后果有合理預期并且產(chǎn)生對自我抉擇的責任感；另一方面，使得醫(yī)療糾紛不會被從觀念上直接與“侵權”或“損害”畫等號，弱化對不當行為的道德判斷，從而能避免矛盾激化或者有利于糾紛的解決。在現(xiàn)實生活中，“侵權行為人特別反對那種道德描述。大部分案件都是通過協(xié)商解決而非判決，而且那些協(xié)議都明確地否認存在任何的過失”。有學者就指出，如果沒有醫(yī)師的誠心相信與配合，單方面地從法律強調“病人自主權”反而會產(chǎn)生病人被“拋棄”……自主權的落實是否能帶給病人、家屬、醫(yī)師更大的幸福？抑或只是為疏離與卸責所找到正當?shù)慕杩冢?/p>

（二）在未來《民法典》中明確規(guī)定“醫(yī)療合同”

在立法方面，一方面要制訂類似患者權利保護法的單行立法、《侵權責任法》的司法解釋等準立法；另一方面，還包括重新審視醫(yī)療合同的功能與價值。在將來的民法典中借鑒《德國民法典》《荷蘭民法典》等明確規(guī)定醫(yī)療服務合同。通過充分發(fā)揮意思自由來進行合同約定并采默示條款，來應對現(xiàn)實生活無限多樣與法律規(guī)定的有限性、滯后性的矛盾。在德國債法現(xiàn)代化進程中，德國醫(yī)療糾紛的重心從侵權行為法轉向契約法。這一重心轉向會要求對醫(yī)師的契約義務有更精確的描述。有學者指出，采納合同模式更有利于保障患者在醫(yī)療關系中享有的各項個別性的權利，凸顯包括隱私權、告知后同意等權利，克服醫(yī)患雙方信息不對稱，保障患方的自決權，從而體現(xiàn)出尊重患者主體性的立法價值。

（三）依靠合同路徑克服立法上的信息不對稱與立法上的不公正

目前，尋求更有效的規(guī)則只有通過立法機關時斷時續(xù)地修改侵權規(guī)則，但利益集團會迫使立法者維持他們偏愛的規(guī)則不變。而如果通過合同責任，那些不令人滿意的規(guī)則較之侵權責任下能被迅速的放棄掉。在司法實踐中，法院通過大量日常審判工作比立法機構更好地從個體處收集和處理需要變革的規(guī)則的信息，也即法院比立法機構在制定醫(yī)療損害責任規(guī)則方面有著明顯的優(yōu)勢。這說明，通過合同路徑可以有效化解受害人一方缺乏代言人與話語權的難題。

（四）合同路徑著力解決診療中的可預見性問題，提供具體、清晰明確標準

診療規(guī)范是運用于臨床指導診療實踐的規(guī)則，是醫(yī)學界共同遵循的慣例，具有較強的可預見性、安全性、穩(wěn)定性與有效性，能體現(xiàn)當前社會經(jīng)濟條件和科技水平所能支撐的平均醫(yī)療水平，可有效避免不同醫(yī)生對診療技術的掌握程度參差不齊而存在治療不當、甚至造成二次損傷的情況。實踐中鑒于診療護理常規(guī)清晰明確、可操作性、可預見性強，仍然強調其在判定醫(yī)療過失中的基準線地位。也正是由于診療護理常規(guī)恰恰著重詳細規(guī)定有關各病種的醫(yī)方履行行為以及預期效果，滿足合同的確定性要求，契合醫(yī)療合同條款的內在要求，從而為適用醫(yī)療合同路徑奠定了堅實的基礎。

在研究診療合同的可預見性問題時，可資引為借鑒的是美國醫(yī)療事故處理中的同行評審制度。傳統(tǒng)的侵權判定是就一名醫(yī)生的該次診療行為有無過失進行評價；而同行評審是就一名醫(yī)生的長期的診療行為進行數(shù)據(jù)收集、整理與分析，并且，為避免徇私等其他干擾評審結果的可能性，同行評審大多是在雙盲的情況下進行的，即屏蔽所有病人、醫(yī)師和臨床護理人員等參評人員個人身份信息。當前，美國同行評審已由侵權原則轉向合同原則，其采取“履行預期”或“效果期待”這樣的術語，使得醫(yī)療事故中醫(yī)生是否違反注意義務的判斷標準更為清晰明確。因為傳統(tǒng)意義上的醫(yī)療過失學說，在判斷中由于過于強調診療效果的不確定性，為醫(yī)務人員推卸責任提供了借口與托辭。而與此同時，傳統(tǒng)的同行評審標準非常模糊，未限制決策者在同行評審中的自由裁量權，以及缺乏對評審結果進行司法審查的機會，使醫(yī)生也感到不公平。因此，同行評審向合同原則的轉變，實際上也是正視治療效果的相對確定性的表現(xiàn)。同行評審新標準所倚重的是“臨床實踐指南”。美國學者Katharine Van Tassel指出，“臨床實踐指南”是“系統(tǒng)開發(fā)的規(guī)范，協(xié)助醫(yī)療執(zhí)業(yè)者和病人決定適合特定臨床環(huán)境下的衛(wèi)生保健方案”。其著力解決臨床醫(yī)療執(zhí)行中的可預見性（performance ex.pectations），體現(xiàn)了現(xiàn)代醫(yī)學根據(jù)臨床結果和有效性研究，依托強大的計算機技術將日益增長的患者身體治療數(shù)據(jù)集成了數(shù)據(jù)庫，可以評估各種類型的臨床治療條件下最優(yōu)的治療方法。人們普遍認為其提高了實踐中醫(yī)療服務的質量，減少了不科學的診療變異。醫(yī)生能更迅速地理解和掌握來自目前最好的醫(yī)療實踐研究結果。毫無疑問，我國診療護理和診療規(guī)范制度的建構與大力推廣也正是基于上述考慮，有利于落實醫(yī)療合同履行結果的相對確定性。

（五）通過醫(yī)療合同示范文本促進信息對稱

為了減少締結合同時醫(yī)患間信息嚴重不對稱的難題，醫(yī)方可能提供由醫(yī)療協(xié)會或獨立的團體起草或批準的標準化合同。在美國，雇主、工會、甚至健康保險公司都可以作為病患的經(jīng)紀人與醫(yī)方談判，他們可以建議，甚至要求某些責任保護。獨立組織如《消費者報告》也可以評估具體保護和標準化合同。

三、宏觀：為什么要特別重視醫(yī)療合同的功能與作用

有學者認為，在競合理論上，宜采取“新法條競合說”，即不再依法律規(guī)范之間的邏輯關系而依規(guī)范目的為標準，決定適用合同法還是侵權法。他認為在競合時原則上應首先適用且僅適用合同法規(guī)范，其根由在于意思自治。但在以下兩種隋況下應適用侵權法：一是侵權法或特別法已明確將某種違約行為規(guī)定為侵權行為類型，主要見于醫(yī)療責任與產(chǎn)品責任。二是侵權賠償有法定最高限額的情形。⑩筆者基本贊同他關于應優(yōu)先適用合同法的思路，同時這一思路也應貫徹到醫(yī)療責任的規(guī)制中來。

（一）醫(yī)患關系本質上是一種契約關系

承認醫(yī)患間本質上的契約關系，有利于破除醫(yī)方的威權地位、擺脫家長制管理的模式，有利于在社會信任危機的大背景下重塑醫(yī)患信任關系。也正因為醫(yī)患關系是事先就存在的合同關系，而非毫無關系的主體之間發(fā)生的單純侵權關系，因此應當適用合同優(yōu)先的解決方案。我們要正視市場經(jīng)濟條件下患者付費、醫(yī)院提供醫(yī)療服務的平等對價關系，而不必糾結于醫(yī)療行為到底是營利性活動還是非營利性活動。一味站在“道德制高點”上去神話醫(yī)生與醫(yī)德，過分強調醫(yī)療合同的倫理性特點，反而不利于醫(yī)患雙方平等溝通關系的建構。在合同框架內，其一，患者和醫(yī)方通常有機會在各種過失與疏忽發(fā)生前就醫(yī)療行為的各個方面進行談判，尤其是醫(yī)方提供的醫(yī)療質量保證，畢竟“患者安全是改善醫(yī)患關系惟一切入點”；其二，充分的協(xié)商與對話也有利于患方理性認知醫(yī)學是科學，而非無所不能的“神學”，對醫(yī)療合同效果有合理的期望值；其三，避免強行法介入對作為合同債務人的醫(yī)方的責任的加重，將醫(yī)方的經(jīng)濟動機保持在合理的水平上。endprint

（二）醫(yī)患關系的階段性與修正性恰是醫(yī)患關系契約化的重要表現(xiàn)

學界一般認為從掛號、收費開始就意味著醫(yī)患契約成立并生效了。但實質上這僅僅是醫(yī)患關系的開始。有學者指出，當醫(yī)師就其建議之治療方案沒有盡到說明義務時，病人仍是在資訊不充分的情況之下同意，此一同意并不生同意之效力，故也就沒有達成協(xié)議，契約實際沒有成立。因此，該義務在此種情況下仍是先于契約存在的義務，而非契約所衍生之義務。只有當契約成立后，才會隨之產(chǎn)生契約上的說明報告義務。隨著醫(yī)生診斷、儀器檢查等的進行，醫(yī)生的判斷在不斷的發(fā)展與修正，可能剛開始認為是甲病，繼后認為是乙病，此過程中醫(yī)方必須不斷與患方進行說明與溝通，更換不同的治療方案，用不同種類的藥，也即合同的權利義務內容有階段性，并逐步修正。也有觀點歸納為“總體的概括性和具體的變動性”。

（三）特別重視醫(yī)療合同就是要避免醫(yī)療糾紛處置公法化

公法化的調整方式代表壓制性法，強制性色彩較濃；私法化的調整方式更多強調的是柔化調整的靈活性與彈性，契合醫(yī)患關系雙方作為互相依存的利益共同體的基本特點。侵權法被認為是一種“隱藏的公法”。如果我們主要以侵權法甚至行政法、刑法的手段來事后調整，只單純強調嚴打醫(yī)鬧，則屬治標不治本，顯得過于剛性、粗暴，未能反映醫(yī)患間利益共同體的關系實質。⑩這樣既不能應對社會轉型期復雜的利益分割，反而加劇了現(xiàn)行醫(yī)療體制的不合理；既不能重建醫(yī)患信任，反而可能導致醫(yī)患關系的進一步異化。如果醫(yī)生完全拋棄對“希波克拉提斯的誓言”的遵從，那么“患者的知情同意權”便會成為醫(yī)生免責和拒絕治療的借口；而防御性醫(yī)療也可以說是對侵權法強勢調整的一種異化反彈。

（四）患者和醫(yī)院方面都可能更傾向于合同責任而不是侵權責任

1.合同責任具有實驗性、定制化特點，可以滿足差異化需求，提升患者依從性，契合大數(shù)據(jù)時代“精確醫(yī)學”發(fā)展趨勢。在美國，通過合同來改革醫(yī)療過失規(guī)則也日益得到重視。因為通過合同方式，可以使醫(yī)方、患方、保險公司各方有更大的空間來就不同的醫(yī)療事故設計和實驗不同的、更有效率的責任規(guī)則，甚至于包括約定非財產(chǎn)損失賠償?shù)纳舷?。而且，在當下醫(yī)學模式從“治療”向“預防”轉變的醫(yī)護大背景下，以病人為中心，滿足病患的個性化、多樣化、人性化需求成為醫(yī)療服務的大趨勢。這恰恰吻合合同模式的本質及功能。

2.合同責任可以改善醫(yī)療服務的質量。高質量的醫(yī)療服務提供者得以通過締結合同來在相同價格條件下為病患提供避免醫(yī)療過失的更有效的保護，使資源向醫(yī)療質量好的醫(yī)院優(yōu)化配置、傾斜，促成優(yōu)勝劣汰的競爭激勵機制。

3.合同責任可以與侵權責任有機契合、各施所長、并行不悖。推崇合同責任并不是要排除侵權責任。合同責任適合取代侵權責任曾調整的許多由簡單的疏忽造成的傷害，侵權責任仍然可以阻止和懲罰重大過失行為和故意的不當行為。此外，合同路徑并不適用于沒有行為能力的人，和那些不愿選擇合同方式的人。

四、微觀：合同路徑的優(yōu)越地位

2000年最高人民法院印發(fā)的《民事案件案由規(guī)定（試行）》把醫(yī)療服務合同歸人“合同糾紛案由”第38類“服務合同糾紛”中。而根據(jù)2011年2月18日《最高人民法院關于修改（民事案件案由規(guī)定）的決定》（法[2011]41號），則把醫(yī)療服務合同歸入“合同糾紛案由”第120類“服務合同糾紛”。但實踐中對醫(yī)療合同路徑進行維權的重視程度是不夠的。由于《合同法》出臺于1999年，雖也曾于《合同法》草案中規(guī)定了醫(yī)療服務合同，后因存有爭議，為減少阻力、確?！逗贤ā芳皶r通過而放棄明確規(guī)定醫(yī)療服務合同。而《侵權責任法》則出臺于2010年，應對高企不下的醫(yī)患糾紛之緊迫要求成為該法的歷史使命與時代機遇，這就使人們直觀與本能地選擇侵權案由，而實際上大量案件如果選用合同案由效果更佳，更有利于實現(xiàn)定分止爭、維護雙方利益衡平。

（一）醫(yī)療合同歸責原則采過錯推定與舉證責任分配具有合理性

1.醫(yī)療合同“結果責任”傾向

從歸責原則來看，雖然我國《合同法》違約責任歸責原則一般被認為是在第107條規(guī)定的嚴格責任，但也有批評意見認為適用范圍過寬。有學者認為，《合同法》第107條僅旨在提綱挈領地宣示違約的法律后果，關于違約損害賠償?shù)臍w責原則，應借鑒《國際商事合同通則》與《歐洲合同法原則》的做法，通過解釋方法，確立如下標準：違反方式性義務者，應承擔過錯責任；違反結果性義務者，應承擔嚴格責任。而通說皆主張醫(yī)療合同中醫(yī)方義務就是方式性義務，并無保障治愈或達到一定效果的義務，即并非結果性義務。如此，醫(yī)療合同違約責任歸責原則上就要采一般過錯原則。筆者不贊同這種觀點。首先，盡管不同醫(yī)療活動存在確定性程度上的差異，但要客觀承認醫(yī)療行為效果的可預測性，醫(yī)方提供的醫(yī)療服務應當具有“通?？珊侠砥诖踩浴薄Ｒ虼?，醫(yī)療損害責任既使不應采結果性義務的嚴格責任，至少也應采過錯推定原則。其次，當前醫(yī)療實踐也呈現(xiàn)出彰顯醫(yī)療行為可預見性的“結果責任”傾向。法國是區(qū)分方式性義務與結果性義務的代表性國家。但在法國醫(yī)療糾紛審判實踐中，常常具有將醫(yī)療責任推向“結果責任”的傾向；同時，在法國現(xiàn)代合同法理論上，也存在著一種方式性義務的弱化與結果性義務的強化的雙重傾向。再次，我們之所以可以制訂并推廣各科的臨床診療指南，就是因為共識的形成——不可否認已有著各種相對規(guī)范、有效的診治路徑及可供選擇的治療方案共識，因而在各種“醫(yī)患溝通記錄”中都會預設某種治療目標與某種治療結果。有學者即認為，“醫(yī)療行為雖具有不確定性，但一般處置原則及注意事項卻并無差異，而由醫(yī)學經(jīng)驗累積的這些處置原則及注意事項就是為了避免病人的病情惡化發(fā)展?！边@是對過度強調醫(yī)療效果不確定性的有力駁斥，如果完全沒有一定的診療預期，而完全是碰運氣、靠天吃飯，是沒有人愿意去醫(yī)院就診的，因為沒有人會愿意用自己的生命健康開玩笑。有學者認為，以合同模式規(guī)范醫(yī)療關系、解決醫(yī)療糾紛，在法技術上存在著侵權模式所不具有的優(yōu)勢。首先就是在舉證責任的分配上較為合理。從20世紀60年代起，為減輕患方在過失舉證上的負擔，日本法律界就開始采取了對患者方有利的“契約責任構成有利說”，使醫(yī)方應就債務不履行的免責承擔舉證責任。既使在侵權法中，學者們也主張采過錯推定，而非一般過錯，這實際上也就是否定方式性義務通說。endprint

2.《德國民法典》醫(yī)療合同過錯推定類型化的啟示

最值得重視和借鑒的是2013年生效的《德國患者權益改善法》對《德國民法典》進行的重要修改，該法第二編第八章第八節(jié)第630a-630h條是對醫(yī)療合同的規(guī)定。尤其是第630h條對傳統(tǒng)判例法上的舉證責任分配規(guī)則進行了總結和列舉，在醫(yī)療合同糾紛中歸納和明確了過錯推定的具體適用類型。有學者指出，在德國，“由于合同法對違約行為規(guī)定了過錯推定，醫(yī)療責任的重心自然將會向違約責任偏移”。參考《德國民法典》上述關于醫(yī)療合同舉證責任的相關規(guī)定，可見關于醫(yī)療合同的違約責任配置，并非是簡單的方式性義務或結果性義務的區(qū)分問題。學習《德國民法典》的過錯推定類型化區(qū)分方式，可以減輕實務中各方當事人判斷醫(yī)療合同過錯的復雜性，保障醫(yī)療糾紛的司法處置公正性。

3.合同法歸責原則是實現(xiàn)醫(yī)患關系實質正義的保障

我國《侵權責任法》通說認為侵權損害責任的歸責原則采取一般過錯原則。筆者認為，這雖從形式上實現(xiàn)了醫(yī)患雙方的地位平等，但這種平等實質上是不正義的。醫(yī)患雙方醫(yī)學知識信息完全不對稱，醫(yī)方基于醫(yī)學專業(yè)知識與技能的壟斷，整個醫(yī)療活動處于醫(yī)方的控制之下；證據(jù)主要掌握在醫(yī)方手中，患方舉證負擔十分沉重，除了證明醫(yī)方過錯，還得證明因果關系，再加上缺乏舉證責任減輕制度，患方舉證責任之重幾至于不可能有效維權。有學者將其歸納為事實不知、專業(yè)不知與證據(jù)偏在。除此之外，當前我國還存在對患者權利保障觀念淡薄，法律依據(jù)不足的問題。而國外則紛紛通過民法典或者專門的患者權益保障法來完善對患者各種權益的精細化保障。以上都說明我國患者的權利保障亟待加強，舉證責任確須有效減輕，而《侵權責任法》適用一般過錯原則作為醫(yī)療損害責任的基本原則顯然無法達致上述目的。這就反過來說明從合同法路徑采類型化過錯推定原則來達致上述目標的重大現(xiàn)實意義。

（二）破除司法鑒定意見在醫(yī)療案件中的支配地位

鑒定機構在實質上決定著案件審理結果被稱為“以鑒代審”。法官以醫(yī)學知識專業(yè)性強而推崇司法鑒定意見，既可據(jù)之最終結案，又可因“鑒定結論是鑒定機構做出的”從而不得罪當事人，實質上帶有放棄審判權和拒絕審判的意味?！肚謾嘭熑畏ā返?8條關于過錯的規(guī)定使得法院在擺脫對司法鑒定的過度依賴方面有了相應的法律依據(jù)。理論上講只要有該條規(guī)定的問題被證成，既使不經(jīng)過司法鑒定，法院也能認定醫(yī)療機構的過錯，而實踐中法官卻并不一定能很好地貫徹這一文本意圖。例如，他們會認為醫(yī)院對病歷的違規(guī)修改（包括但不限于缺失、不完整、前后矛盾等）并非“篡改”或“偽造”，而是病歷書寫中的不嚴謹或不規(guī)范，這就使《侵權責任法》第58條規(guī)定的意旨落空。有學者認為，侵權責任法過分擴大法官自由裁量權，即法官本來應當直接依據(jù)合同約定確定一方的履行是否合格，但卻由于選擇《侵權責任法》而展開事故鑒定、質量合格鑒定等各類鑒定活動，并由此引發(fā)新的鑒定糾紛。還有學者認為，例如在著名的赤峰切肝案中，患者如果提起違約之訴的話，則并不需要鑒定就可以判決醫(yī)院敗訴。因為雙方約定的是切脾，醫(yī)院卻把患者的肝切了，醫(yī)院顯然違反了與患者的約定。因此，直接依據(jù)合同約定判斷一方履行是否合格，在醫(yī)療糾紛中是有實際適用空間的，而并非所有案件均需鑒定方能定案。再如，在羅鳳秀訴江西省石城縣人民醫(yī)院醫(yī)療服務合同糾紛案中，判決書指出“被告醫(yī)生在對患者進行手術過程中，未經(jīng)患方家屬在手術知情同意書上簽字，便切除患者脾臟。雖然被告稱在切除患者脾臟之前口頭征得了患者家屬的同意，但無證據(jù)證明。因此，被告對切除患者賴高華的脾臟存在過錯”。本案判決中，法官即因無相關病歷資料證明醫(yī)方主張而認定醫(yī)方未盡到告知說明義務，因而存有過錯。不經(jīng)鑒定而直接進行過錯推定，大大減輕了在復雜的醫(yī)療行為中患方的舉證責任。另外，醫(yī)患雙方約定的合同目的是治療胃穿孔，但在手術過程中醫(yī)方卻未經(jīng)患方同意擅自切除了患者的脾臟，從而引發(fā)糾紛。本案即可直接依合同目的適用過錯推定，判定醫(yī)方承擔違約損害賠償責任，而無需再進行繁瑣的鑒定。

而要在《侵權責任法》層面來破除對司法鑒定意見的依賴幾乎是不可能的。有觀點認為，“應采取多種手段增強法院在鑒定程序中的主動性和控制力”，但卻僅提出法院有權要求鑒定人出庭以及效仿日本建立獨立于鑒定機構的專家委員會制度。要求鑒定人出庭，就要求患方能找到強有力的專家來進行專業(yè)質詢，但司法實踐中，基于同行相護等顧慮，很少有醫(yī)生愿充作專家輔助人出庭質詢鑒定人。就設立獨立的專家委員會制度而言，又不免流于設立更多的職能重復交叉的機構，造成疊床架屋的惡性循環(huán)局面。

（三）賠償范圍的可控性

由于《合同法》采可預見規(guī)則（第113條），因而醫(yī)療損害賠償范圍方面采合同路徑可能會有利于控制賠償金額，以避免采侵權路徑索賠無限擴大的趨勢。此外《合同法》上還有減輕損害規(guī)則（第119條）、雙方違約及與有過失規(guī)則（第120條）、當事人約定（第114條）和法律直接規(guī)定（第311條）等限制。而按《民法通則》及《侵權責任法》的規(guī)定，在侵權責任的賠償范圍上我國立法并沒有采納可預見性規(guī)則。在司法實踐中，賠償計算顯然是原告確定案由時所要考慮的重要因素。有觀點認為，合同之訴不受侵權法賠償標準中殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費、死亡賠償金的賠償以20年為限規(guī)定的限制，而可以平均期望壽命來計算。筆者不贊同這種觀點?；卺t(yī)療活動的特殊性，不宜于支持過高的賠償要求。因為“賠償金額當然要考慮到醫(yī)院繼續(xù)經(jīng)營之確?！保匾曖t(yī)療損害社會化分擔。

（四）在免責條款的效力方面

醫(yī)療活動具有不確定性和高風險性，為了人類福祉也應注意保護醫(yī)療探索精神。因而，針對并發(fā)癥或意外事件的免責條款約定具有正當性。而免除違約責任的條款較之免除侵權責任的條款更容易被法律所承認。如果合同中規(guī)定有免除一般過錯責任的條款，則該條款更易被人們認可。在當事人約定了違約金，或增強、減弱了侵權法上注意義務時，適用違約責任更能體現(xiàn)契約精神。endprint

（五）合同路徑有利于對未上升為權利的病人利益的保護

我國《侵權責任法》的保護范圍仍主要限定于權利，而非利益，這主要是仿效德國侵權法的保護范圍，而放棄了法國法對權利與利益不加區(qū)分的保護模式?！耙赖聡穹ǖ?23條規(guī)定，侵權行為之成立，原則上須以權利（尤其是絕對權）受侵害為前提要件，單純義務之違反，并不構成侵權行為”。這反過來使得我們對醫(yī)療合同的依賴有進一步擴大與加深的趨勢。原因是許多本該被保護的患者利益并未成為法律上的權利。實際上，關于醫(yī)患關系是否應認定為消費關系、醫(yī)患糾紛可否適用《消費者權益保護法》的爭議中，王利明先生就指出，“將醫(yī)院與患者之間的關系認定為消費關系的意義在于：一方面，明確患者作為消費者所應當享有的基本權利，如消費者的安全權、知悉權、選擇權、索賠權、接受服務時其人格尊嚴受到尊重的權利等”。為什么牽涉到適用消費者權益保護法這樣的經(jīng)濟法來規(guī)制本應是私法關系的醫(yī)患關系？其原因之一就是醫(yī)患關系沒有一部有較高位階的法律來進行權威性、精細化的規(guī)定，僅從侵權法的角度依靠抽象的注意義務規(guī)定完全不足以明確及保障患者的各種權利，而消費者權益保護法卻對各種權利有詳細的規(guī)定。還有學者認為，在醫(yī)療合同中醫(yī)方未盡到從給付義務或附隨義務的場合，例如，病歷制作、保管上的瑕疵、未盡善良慰藉責任，以及特定情況下未盡生活照顧義務，等等，用侵權行為法的保護就有明顯的不足，原因在于許多本該保護的病人利益并未成為法律保護的權利……實際生活中很多醫(yī)療糾紛并非由醫(yī)療過錯所引起，而都是由上述附隨義務的違反所引起的，因此用醫(yī)療合同可以解決侵權法的不足。這些義務其本質是契約義務，如果由侵權方式來予以實現(xiàn)，則可能導致侵權法的過度擴張。

（六）純粹經(jīng)濟損失

學者們都認為，“純粹經(jīng)濟利益是合同法的主要調整對象，侵權法必須退出這個領域。如果侵權法競合適用于該情形，當事人達成的協(xié)議和合同法中違約責任規(guī)則確立的風險分配機制將遭到破壞”。在醫(yī)療損害救濟中，與純粹經(jīng)濟損失相關的合同訴求很重要，因為對遺傳學問題的錯誤建議或者因為在產(chǎn)前護理中的錯誤而引發(fā)為某人提供護理的義務時，尤為如此。解決純粹經(jīng)濟損失這一問題，德國更多借助于合同救濟手段。侵權法對應由法律保護的所有經(jīng)濟利益的保護極為不力。而且還有打開侵權訴訟閘門、造成無限賠償?shù)奈ｋU?！俺朔▏ㄒ酝?，兩大法系國家對于純經(jīng)濟損失并不提供侵權法律保護。在傳統(tǒng)民法理論中，純經(jīng)濟損失是作為一種期待利益，其法律保護應建立在契約責任基礎之上。一般而言，人們并不承擔避免對他人造成無形經(jīng)濟損失的合理注意的一般義務”。

（七）告知說明義務更易于通過合同關系實現(xiàn)

基于醫(yī)患關系的階段性與修正性的特點，為了更加體現(xiàn)民事活動中平等主體間的意志自由與自我抉擇的核心地位，當前國外在醫(yī)療糾紛中保護的重點正從患者身體的完整性向他的自決權傾斜。在德國、瑞士等國，違反告知的義務成為醫(yī)療事故責任的最重要因素。法院把患者的自我決定權看得如此重要，以至于即使患者的決定從醫(yī)學角度來看不合理也必須接受?；颊弑仨氃诟嬷蠛椭委熐坝谐浞值臅r間去考慮所涉及的風險并可能與他的家庭、醫(yī)生等進行討論，而合同路徑較之于侵權路徑正是實現(xiàn)此種患者自決權的最佳路徑。

合同模式有利于靈活配置告知說明義務。要求每一種特定醫(yī)療行為都必須告知說明后同意是不切實際的，依病人自主權與醫(yī)師之專業(yè)判斷之強弱對比，可約略分出不同型態(tài)醫(yī)療行為：其一，病人自主權較低的，醫(yī)方只須盡說明義務不需患方同意；其二，需要告知后同意的，包括侵入性檢查治療、手術、身體實驗等情形；其三，極度看重病人自主權，即便已經(jīng)同意仍可隨時反悔。如人體實驗病人極端痛苦而生不如死，同意能力尤其薄弱，不管醫(yī)師告知什么樣的風險，都不顧慮，為此特規(guī)定其同意可隨時撤回。

五、誠信原則對醫(yī)療合同契約自由的限制

采合同路徑首先要認識到醫(yī)療合同的特殊性，在醫(yī)患雙方力量不對等的前提下要維護合同公平就要做到對醫(yī)方優(yōu)勢市場地位的限制。要根據(jù)誠實信用原則明確醫(yī)方義務，促其完善社會責任履行機制，從而保障實質正義。要突出醫(yī)療行為較之一般民事交易行為的公共性一面：其一，醫(yī)療合同應特別強調醫(yī)方以通俗易懂而非晦澀專業(yè)的方式履行信息告知義務，切實保障患方知情權。其二，就合同未約定之醫(yī)方義務按默示條款填充，如轉診義務、保密義務、完成治療記錄義務等。其三，醫(yī)方不得規(guī)避風險、拒絕治療，有強制締約義務。其四，對醫(yī)方標準化合同的限制。如果醫(yī)方以合同形式免除醫(yī)方注意義務，加重患者的責任?；蛘吲懦颊咧饕獧嗬?，則此種條款均屬無效。特別是，醫(yī)方知情同意書只能起到阻卻醫(yī)療行為違法性的作用，而不是令患者自甘風險，更不能據(jù)之免除醫(yī)療損害賠償責任。其五，醫(yī)方不得過度醫(yī)療、防御性治療等。典型如醫(yī)生或偽造材料捏造虛假醫(yī)療支出，或同參保人串謀過度醫(yī)療，以獲得較高的利潤，這就是醫(yī)療機構參與的道德風險行為，又稱為“供方引導過度消費的行為”。

另一方面，在醫(yī)療合同路徑中還應注意以誠信原則約束患者，這也是由醫(yī)療合同的雙務合同性質決定的。一是，患者自身主動過度醫(yī)療問題，包括：（1）患者基于對社保免費醫(yī)療“不用白不用”的錯誤觀念而惡意“小病大治”；（2）由于現(xiàn)代社會技術崇拜泛濫，患者對于醫(yī)療的期待值不斷攀升，從而無限透支醫(yī)保等有限社會資源希望達到十分理想療效。二是，患方在判斷醫(yī)療服務的價值與優(yōu)劣時應尊重醫(yī)學規(guī)律，不應簡單地運用商品思維模式單純以未治愈等理由抗辯不繳納醫(yī)療費用。三是，患方應對醫(yī)方負有“協(xié)助義務”和“情報提供義務”。即患方應向醫(yī)方如實陳述病情、病史，遵守醫(yī)囑等。

六、結論

正如拉倫茨所說，合同自由需要合同公平來修正，合同公平又是以合同自由為前提的。正因為個人越來越嚴重地依賴于社會而沒有人能夠逃避這種關系，因此，維護私法自治原則并不斷擴大其范圍，也是社會政策方面的一項重大的任務。在醫(yī)療領域既不可過度市場化而要維護合同公平，也不可進行國家壟斷和過度管制，須知合同模式意在引入市場競爭，有利于擴大醫(yī)療服務供給，提高服務效率，形成公共產(chǎn)品的多元供給機制。只有將公共政策與有序競爭結合起來才最終有利于實質公平。根據(jù)2011年《國務院關于建立全科醫(yī)生制度的指導意見》，政府鼓勵全科醫(yī)生與居民建立契約服務關系?；鶎俞t(yī)療衛(wèi)生機構或全科醫(yī)生要與居民簽訂一定期限的服務協(xié)議，建立相對穩(wěn)定的契約服務關系，可對不同人群實行不同的服務費標準。這是我國實踐中重視構建醫(yī)患契約關系、發(fā)揮醫(yī)療合同功能和擴大私法自治的有力表現(xiàn)。

總之，我們應當充分發(fā)揮醫(yī)療合同在平衡醫(yī)患利益和實踐人文關懷方面的重要功能，促使醫(yī)方將病人利益與醫(yī)療質量放在第一位。通過醫(yī)療合同來規(guī)范雙方的行為，一是可以充分保障患者的自我決定權和“行動者”地位，貫徹其意思自治，通過在合同框架內明確合同的目的與效果，事前合理分擔醫(yī)療風險，避免事后就雙方權利義務發(fā)生重大分歧；二是可以將糾紛引入對話協(xié)商式的合同框架，有利于醫(yī)患雙方理性解決糾紛；三是通過可預見性規(guī)則、事先約定的權利義務，適當限制醫(yī)療機構的賠償責任，避免在侵權訴訟中無限制擴大醫(yī)方責任的危險，保護醫(yī)療行為的探索性；四是可以在相當大程度上消解以鑒代審的頑疾；五是通過重視誠實信用原則在醫(yī)療合同中的運用保障實質正義。endprint