唐超

摘要：美國(guó)《侵權(quán)法重述》第三版及《歐洲侵權(quán)法原則》援引的“非通常做法”要件，功能在于節(jié)制高度危險(xiǎn)責(zé)任一般條款的適用，主要從活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)和利益分布的角度來理解?！肚謾?quán)責(zé)任法》第69條固應(yīng)輔以說明性法條，但不必然添加此額外要件，更不必然使用中國(guó)法制陌生的術(shù)語。在高度危險(xiǎn)責(zé)任成立因果關(guān)系的判斷上，不適用相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，而適用典型性標(biāo)準(zhǔn)。就高度危險(xiǎn)責(zé)任的責(zé)任人，應(yīng)限于為營(yíng)業(yè)目的而從事高度危險(xiǎn)作業(yè)之人。

關(guān)鍵詞：高度危險(xiǎn)責(zé)任 合理注意 非通常做法 典型性標(biāo)準(zhǔn)

考察高度危險(xiǎn)責(zé)任一般條款（《侵權(quán)責(zé)任法》第69條）的適用，主要是責(zé)任構(gòu)成事宜。高度危險(xiǎn)作業(yè)本身或于社會(huì)有益，非為法秩序所不許，故不考慮違法性問題；又高度危險(xiǎn)的含義在于，雖盡合理注意亦不能消除危險(xiǎn)，故不以過錯(cuò)為要件。是以高度危險(xiǎn)責(zé)任的構(gòu)成，只要求法律所欲防范的特定風(fēng)險(xiǎn)果然實(shí)現(xiàn)，受保護(hù)的法益因之而受侵害，進(jìn)而帶來損失。以下分述之。

一、高度危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)

誠(chéng)如學(xué)者所言，“適用高度危險(xiǎn)責(zé)任制度的關(guān)鍵，在于合理確定‘高度危險(xiǎn)作業(yè)時(shí)應(yīng)予考量的評(píng)價(jià)因素”，俾使“法官準(zhǔn)確行使自由裁量權(quán)，使該一般條款的調(diào)整范圍保持在合理范圍內(nèi)”。蓋一般條款的弊端，即在于涵蓋過寬，如何約束其擴(kuò)張勢(shì)頭，乃肯綮所在。就高度危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款而言，即在于如何嚴(yán)格界定“高度危險(xiǎn)”，《侵權(quán)責(zé)任法》第69條最值詬病處，即完全疏于為此。

侵權(quán)責(zé)任法的起草者就高度危險(xiǎn)作業(yè)的認(rèn)定提出三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：第一，作業(yè)本身具有高度危險(xiǎn)性，“危險(xiǎn)性變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)損害的機(jī)率很大，超過了一般人正常的防范意識(shí)，或者說超過了在一般條件下人們可以避免或者躲避的危險(xiǎn)”；第二，即使采取安全措施并盡到了相當(dāng)?shù)淖⒁庖矡o法避免損害；第三，不考慮高度危險(xiǎn)作業(yè)人對(duì)造成損害是否有過錯(cuò)。第三點(diǎn)顯然與高度危險(xiǎn)的認(rèn)定無關(guān)，第一點(diǎn)則只涉及高度危險(xiǎn)性的一個(gè)側(cè)面，即損害發(fā)生機(jī)率，忽略了損害后果這一面向。

有學(xué)者主張高度危險(xiǎn)作業(yè)的認(rèn)定應(yīng)以此著眼：（1）高度危險(xiǎn)作業(yè)損害的嚴(yán)重性。主要從三個(gè)方面考慮：一是威脅的民事權(quán)益位階較高。二是導(dǎo)致的實(shí)際損害具有嚴(yán)重性。第三點(diǎn)語焉不詳，大概指損害發(fā)生的可能性很高，或者損害發(fā)生的可能性無法預(yù)知。（2）高度危險(xiǎn)作業(yè)損害的難以控制性，即使危險(xiǎn)作業(yè)人采取了所有可能的措施，也可能無法避免損害的發(fā)生。（3）高度危險(xiǎn)作業(yè)的異常性。異常性是相對(duì)通常做法來講的，通常做法不屬于高度危險(xiǎn)作業(yè)。（4）高度危險(xiǎn)作業(yè)的社會(huì)價(jià)值。要對(duì)作業(yè)的社會(huì)價(jià)值和帶給社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)加以衡量，價(jià)值與危害顯然不成比例的，應(yīng)科以較重的責(zé)任。前面三點(diǎn)來自《歐洲侵權(quán)法原則》第5：101條，第四點(diǎn)則為《侵權(quán)法重述》第二版第520條的f項(xiàng)參考因素，而《歐洲侵權(quán)法原則》也是取法美國(guó)《侵權(quán)法重述》，該重述又與英國(guó)的賴蘭茲案（Rylands v.Fletcher）輾轉(zhuǎn)攀連，故有必要梳理此間脈絡(luò)，探討各項(xiàng)考量因素之適用機(jī)理。

（一）從賴蘭茲案到《歐洲侵權(quán)法原則》

賴蘭茲案提出五項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)。（1）所涉之物一旦失控，造成損害的可能性很大。（2）基于不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人的利益，所涉之物被帶到其不動(dòng)產(chǎn)上或貯放在其不動(dòng)產(chǎn)上。（3）所涉之物的出現(xiàn)，構(gòu)成對(duì)特別類型不動(dòng)產(chǎn)的“非自然使用或做法”。（4）所涉之物必須脫離了被告的不動(dòng)產(chǎn)而到了他人不動(dòng)產(chǎn)上。（5）物所導(dǎo)致的損害是可賠償性損害。拋開案情及判例法特質(zhì)的束縛，于比較法上格外有意義者在于兩點(diǎn)：第一，何為“性質(zhì)上有危險(xiǎn)之物質(zhì)”；第二，何為“非自然做法”。

在英國(guó)判例法上，汽車、蒸氣滾壓機(jī)或飛機(jī)，都不是危險(xiǎn)之物；貯油罐、焊鐵、街道上懸掛的樹枝、板球，也不是危險(xiǎn)之物。但大量貯存的水是危險(xiǎn)的，火、煤氣、電、毒氣、爆破物質(zhì)、產(chǎn)生毒氣的化學(xué)劑、城市兒童游戲地的毒霉、含毒的染發(fā)劑、鏈?zhǔn)叫D(zhuǎn)木馬、汽油、石蠟，都是危險(xiǎn)的。但最為關(guān)鍵的，“何等的物件或物質(zhì)容易造成損害，案例中卻極少分析，在個(gè)案中，這種易生損害的特性大概被看作理所當(dāng)然的”。一向有建議，引入抽象概括標(biāo)準(zhǔn)，最引人注目的是皮爾遜委員會(huì)，提出下面的判斷規(guī)則：“因其異常危險(xiǎn)的性質(zhì)（unusually hazardous nature），需要密切、仔細(xì)、熟練地監(jiān)控，若未能做到，可能造成人身傷亡；其次，有些物或作業(yè)，雖說性質(zhì)上異常安全，可一旦出錯(cuò)，很可能會(huì)造成嚴(yán)重、大范圍的傷亡（serious and extensive casualties）?！毕Ш跷传@采納。

“非自然做法”的含義，很大程度上決定著嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域的寬窄。19世紀(jì)中葉，“自然做法”意味著農(nóng)業(yè)、林業(yè)或者礦業(yè)，工業(yè)和城市則非屬之。到了20世紀(jì)，判例傾向于將“自然”解釋為普通的、常見的。在1913年的判例中，樞密院論及非自然使用或做法，“必須是特殊用法，隨之給他人帶來增加的風(fēng)險(xiǎn)，不能只是對(duì)土地的通常用法，也不能是對(duì)社會(huì)或社區(qū)一般利益適宜的用法”。從判決中提煉出兩點(diǎn)，來界定“自然做法”：一是活動(dòng)對(duì)當(dāng)?shù)氐倪m宜程度；一是活動(dòng)的社會(huì)效用。這兩點(diǎn)都體現(xiàn)在《侵權(quán)法重述》第二版第520條中（e項(xiàng)、f項(xiàng)）。英國(guó)判例法的相關(guān)討論，特別集中在“社會(huì)或社區(qū)”的含義上。在1994年的Cambridge Water Company v.Eastern CountiesLeather案中，戈夫勛爵認(rèn)為應(yīng)指當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)，而非泛指社會(huì)。可在兩年后的Ellison v.Ministry of De.fence案中，軍事基地正興建儲(chǔ)油設(shè)施，里頭存儲(chǔ)的大量雨水傾灌入原告土地造成損害，設(shè)施并不為當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)提供什么服務(wù)，從這個(gè)意義上講，談不上自然使用。但鮑舍法官以為設(shè)施有益于“社會(huì)整體”，故為自然做法。對(duì)“自然做法”如此寬泛的理解，將賴蘭茲案規(guī)則的適用領(lǐng)域壓縮得極為狹窄。

賴蘭茲案規(guī)則在美國(guó)為部分州采納，又為部分州棄絕。到1938年，美國(guó)法律研究院自樹旗幟，于《侵權(quán)法重述》第一版中寫入危險(xiǎn)活動(dòng)責(zé)任：“從事極度危險(xiǎn)活動(dòng)之人（ultrahazardous activity），應(yīng)認(rèn)識(shí)到其活動(dòng)難免失敗并極可能給他人之人身、土地或動(dòng)產(chǎn)造成損害的，就他人因活動(dòng)之危險(xiǎn)性質(zhì)而受之損害，雖盡到最大注意以防止損害發(fā)生，亦應(yīng)負(fù)責(zé)任?！保ǖ?19條）極度危險(xiǎn)活動(dòng)之構(gòu)成要件有二：“第一，活動(dòng)蘊(yùn)含著嚴(yán)重?fù)p害他人身體、土地或動(dòng)產(chǎn)之危險(xiǎn)性，且此危險(xiǎn)性，即使盡到最大注意（utmost care），也無法避免。第二，活動(dòng)在性質(zhì)上非屬通常做法（common usage）?！保ǖ?20條）依評(píng)注，某項(xiàng)活動(dòng)可能因其使用之工具（例如航空、飛機(jī)，評(píng)注B）、標(biāo)的物之性質(zhì)（例如爆破、爆炸物，評(píng)注c）、活動(dòng)開展之環(huán)境條件（例如，在無法預(yù)測(cè)的環(huán)境條件下飛行，評(píng)注D）而構(gòu)成極度危險(xiǎn)。此種認(rèn)定需要何種事實(shí)，委由法院裁量（評(píng)注H）。到1977年，《侵權(quán)法重述》第二版別開生面，汲取判例法之營(yíng)養(yǎng)，于第520條就異常危險(xiǎn)活動(dòng)詳盡列舉六項(xiàng)特征，以資界定：“決定某一活動(dòng)是否為異常危險(xiǎn)（abnormally dangerous），下列因素應(yīng)加以考量：（a）致他人身體、土地或動(dòng)產(chǎn)受某種傷害的危險(xiǎn)程度很高；（b）因該危險(xiǎn)而致傷害的可能性很大；（c）雖盡合理注意（reasonable care）亦無法消滅該危險(xiǎn)；（d）該活動(dòng)非為通常做法之程度；（e）就從事該活動(dòng)之地點(diǎn)，活動(dòng)之不適當(dāng)性；（f）該活動(dòng)對(duì)社會(huì)之價(jià)值與該活動(dòng)之危險(xiǎn)性質(zhì)不成比例之程度?！痹趥€(gè)案中，這些因素皆應(yīng)予考慮，但并不需要同時(shí)具備（評(píng)注F）。⑩第519條未有大的更易：“（1）從事異常危險(xiǎn)活動(dòng)之人，因活動(dòng)給他人之人身、土地或動(dòng)產(chǎn)造成損害者，雖盡到最大注意防止損害發(fā)生，亦應(yīng)負(fù)責(zé)任；（2）活動(dòng)之所以異常危險(xiǎn)，正在于某種損害之發(fā)生可能性的，嚴(yán)格責(zé)任限于該種損害?！眅ndprint

《侵權(quán)法重述》第二版在構(gòu)造上類似韋爾伯格（Wilburg）倡導(dǎo)的彈性體制，出于對(duì)法律安定性的考慮，第三版又折回第一版，代之以更為直截了當(dāng)?shù)膬梢蛩貥?biāo)準(zhǔn)，第20條（異常危險(xiǎn)活動(dòng)）寫道：“（a）被告應(yīng)對(duì)其從事的異常危險(xiǎn)活動(dòng)造成的人身損害負(fù)嚴(yán)格責(zé)任。（b）活動(dòng)滿足以下條件的，為異常危險(xiǎn)活動(dòng)：（i）雖所有行為人盡到合理注意義務(wù)，活動(dòng)依然有可預(yù)見的、極顯著的人身傷害風(fēng)險(xiǎn)，且（ii）活動(dòng)并非通常做法?！钡谌娌⒃谠u(píng)注部分提出了六條基于經(jīng)濟(jì)和公平視角的原理，以之為施加更嚴(yán)格責(zé)任形式的依據(jù)：激勵(lì)加害人（1）達(dá)到最佳注意水平，（2）保持最佳活動(dòng)水平；倘加害人的活動(dòng)（3）創(chuàng)造了不對(duì)等風(fēng)險(xiǎn)，（4）得到了不對(duì)等利益，（5）是造成損害的唯一原因，或者（6）公眾的公平觀念如是要求，則應(yīng)該承認(rèn)，令加害人就其活動(dòng)所致?lián)p害承擔(dān)賠償責(zé)任合乎正義要求。前兩點(diǎn)在下面小節(jié)討論（“最大注意與合理注意”部分），這里先論后面四點(diǎn)，其關(guān)乎“通常做法”的界定。

第三版評(píng)注強(qiáng)調(diào)，倘加害人單方面給受害人施加了風(fēng)險(xiǎn)，即可能負(fù)嚴(yán)格責(zé)任。所以，在對(duì)第20條“異常危險(xiǎn)活動(dòng)”的“非通常做法”要件加以解釋時(shí)，評(píng)述J寫道：“倘活動(dòng)（例如使用機(jī)動(dòng)車）為社會(huì)大多數(shù)人群所從事，卻未加以嚴(yán)格責(zé)任，即得以對(duì)等原則（principles of reeiproeity）來解釋。雖說各式主體可能造成了相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)，而且也沒有什么過錯(cuò)，可這里所討論的風(fēng)險(xiǎn)，是很多人在互相施加。”

第三版評(píng)注數(shù)次提到，行為人獲得“獨(dú)立利益”乃是施加嚴(yán)格責(zé)任的理由。爆炸之所以是異常危險(xiǎn)活動(dòng)的典型，就在于“被告為自己的利益而從事爆炸活動(dòng)”（評(píng)述E）。同理，活動(dòng)為“通常做法”的，不加以嚴(yán)格責(zé)任，一個(gè)原因就在于，“活動(dòng)越常見，活動(dòng)帶來的好處就越可能普遍地分散于社會(huì)；倘活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)全加在第三人頭上，好處卻集中到少數(shù)人手里，對(duì)此加以嚴(yán)格責(zé)任的呼聲就會(huì)更強(qiáng)烈”（評(píng)述J）。倘加害人明知活動(dòng)的危險(xiǎn)程度，就更有理由加以嚴(yán)格責(zé)任，如評(píng)述I所說，“此際，可以說被告人是為了自己的利益而從事風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)”。最后，第24條a款也反映了利益不對(duì)等原則，依該款，“受害人為了獲得某些利益而接近或者走近被告人的動(dòng)物或者異常危險(xiǎn)活動(dòng)，因而遭受損害的，第20條至第23條的嚴(yán)格責(zé)任不適用”。也就是說，加害人主要是靠犧牲受害人而獲益的，若雙方都從互動(dòng)中獲得好處，則適用過失責(zé)任規(guī)則。第20條的評(píng)述J寫道：“即便只有少數(shù)人從事，活動(dòng)仍得為通常做法。想想通過管線給社區(qū)公寓供電、供氣的公司吧。就活動(dòng)本身來講，只有一方當(dāng)事人從事。可電、氣管線遍布社區(qū)。而且，多數(shù)人雖說并不從事這種活動(dòng)，卻與之聯(lián)系在一起；管線可是直抵門戶的。所以，這些活動(dòng)顯然屬通常做法，部分為此，并不加以嚴(yán)格責(zé)任。”第二版以“活動(dòng)的社會(huì)價(jià)值”為考量因素（第520條f項(xiàng)），第三版評(píng)注代之以“獨(dú)立利益”。區(qū)別在于，前者只是考慮利益的大小，后者更關(guān)注利益如何分布。所謂利益不對(duì)等，在于其只惠及少數(shù)人群，并不意味著利益對(duì)社會(huì)的價(jià)值很小。

第三版評(píng)注還提出，倘被告人是損害的“唯一”或“幾乎唯一”原因，這也是科加嚴(yán)格責(zé)任的理由。第20條的評(píng)注E寫道，“爆炸造成的損害，基本都是爆炸本身造成，受害人或者第三人的行為在其中起不了什么有意義的作用。一般來講，受害人都是被動(dòng)的，并未參與其間，只是在近旁擁有財(cái)產(chǎn)，這才因?yàn)楸ǘ艿綋p害”。

第三版評(píng)注還提到在判斷是否應(yīng)該加以嚴(yán)格責(zé)任時(shí)，要考慮社會(huì)的公平觀念。第20條評(píng)注J寫道：“有些活動(dòng)，雖說不夠普遍，但常見，社會(huì)熟悉，‘通常做法概念也該延伸及于這些活動(dòng)。若是這些活動(dòng)在這個(gè)意義上算得上普通，就很難將之看作異常危險(xiǎn)。照一般的公眾態(tài)度，可以接受熟悉的、傳統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)，就罕見的、新奇的風(fēng)險(xiǎn)，則不免擔(dān)驚受怕。法律自應(yīng)尊重這樣的公眾態(tài)度?！?/p>

《歐洲侵權(quán)法原則》第5：101條只就《侵權(quán)法重述》第三版第20條作輕微調(diào)整：不限于人身損害；寫明了損害風(fēng)險(xiǎn)大小的判斷依據(jù)，即損害的嚴(yán)重程度和發(fā)生可能性（第3款）。

（二）對(duì)高度危險(xiǎn)界定標(biāo)準(zhǔn)的思考

1.最大注意與合理注意

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，倘事故的發(fā)生概率與數(shù)量完全或者主要取決于潛在加害人的活動(dòng)水平，嚴(yán)格責(zé)任將是有吸引力的選擇；倘提高注意水平而非縮減活動(dòng)水平才是規(guī)避事故的最優(yōu)方法，或者受害人的活動(dòng)水平對(duì)于事故風(fēng)險(xiǎn)具有顯著影響，則各種過失責(zé)任原則可能是更優(yōu)的規(guī)制設(shè)計(jì)。

所謂事故風(fēng)險(xiǎn)完全或主要取決于潛在加害人的活動(dòng)水平，也就意味著即便加害人盡到了合理注意，也不能有效減少事故的發(fā)生。加害人盡到了合理注意后外部化的風(fēng)險(xiǎn)，是所謂剩余風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)格責(zé)任的經(jīng)濟(jì)功能，即在于將剩余風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)部化，激勵(lì)潛在加害人將活動(dòng)水平降低到最優(yōu)水平。當(dāng)然，物或行為的危險(xiǎn)性越高，控制人應(yīng)負(fù)的合理注意標(biāo)準(zhǔn)也就越高，過錯(cuò)與危險(xiǎn)這兩種歸責(zé)事由之間的區(qū)別也就越小。但危險(xiǎn)責(zé)任直接將責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)掛起鉤來，這樣就再用不著花大力氣去討論需要什么程度的注意標(biāo)準(zhǔn)以及什么程度的注意標(biāo)準(zhǔn)是有效率的。所以，《侵權(quán)法重述》第二版第519條只是講“雖盡最大注意，亦不能免除責(zé)任”，而不是說“盡到最大注意還不能消除的危險(xiǎn)”才是高度危險(xiǎn)。正如該版起草人所說，除了利用原子能，大概沒有什么活動(dòng)，盡到了最大注意還不能安穩(wěn)無虞的；不過是說，對(duì)有些活動(dòng)，通過提升注意水平來減少事故，是缺乏效率的。而以“最大注意”來界定高度危險(xiǎn)，則將大片剩余風(fēng)險(xiǎn)遺落在了過失責(zé)任與危險(xiǎn)責(zé)任之間曠野上。

2.可預(yù)見性

《侵權(quán)法重述》第一版第519條要求，行為人應(yīng)認(rèn)識(shí)到，某些人“很可能（1ikely to）”受其活動(dòng)損害的，方對(duì)這些人予以賠償。自然先得預(yù)見到致害風(fēng)險(xiǎn)，然后才能認(rèn)識(shí)到何樣人等可能遭受損害，這樣也就隱含地設(shè)計(jì)了客觀的可預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)。這里得把過錯(cuò)責(zé)任的可預(yù)見性與危險(xiǎn)責(zé)任的可預(yù)見性區(qū)分開來。就過錯(cuò)責(zé)任來講，行為人是為其行為的方式或者說是為過失負(fù)責(zé)；而就危險(xiǎn)責(zé)任來講，行為人是為其活動(dòng)的性質(zhì)負(fù)責(zé)。這里的活動(dòng)必然包含著某種程度的規(guī)律性，從而可以一般預(yù)測(cè)；而在過錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域，從個(gè)別行為中只能做出特定預(yù)測(cè)。當(dāng)事人啟動(dòng)了危險(xiǎn)活動(dòng)，也就可以預(yù)見到某些損害是極可能發(fā)生的，但除非過失地為特定行為，否則無法預(yù)見到某特定行為會(huì)造成損害。在比喻的意義上可以講，當(dāng)事人唯一可能的“過錯(cuò)”行為，就是因從事危險(xiǎn)活動(dòng)而創(chuàng)造了特定風(fēng)險(xiǎn)。endprint

《侵權(quán)法重述》第三版第20條和《歐洲侵權(quán)法原則》第5：101條將可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)明確寫出，而在《瑞士侵權(quán)法草案》中，可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)隱含在第50條第2款“易造成損害”的表述里。高度危險(xiǎn)的可預(yù)見性要件，決定了可予賠償損害的深度，凡特定危險(xiǎn)的典型損害，皆在賠償范圍內(nèi)，下面因果關(guān)系部分還會(huì)討論。

3.顯著性

通過嚴(yán)格責(zé)任來降低潛在加害人的活動(dòng)水平，是為了減少預(yù)期事故成本。預(yù)期事故成本為發(fā)生概率乘以事故造成傷害的貨幣價(jià)值。所以不奇怪，在比較法上，就危險(xiǎn)性的認(rèn)定，皆考慮損害發(fā)生概率與損害一旦發(fā)生其嚴(yán)重程度兩點(diǎn)。

4.非通常做法

通過前面從英國(guó)判例法到《侵權(quán)法重述》第三版評(píng)注的考察，對(duì)“非通常做法”概念的理解，似乎越來越多地從字面上的常見與否轉(zhuǎn)向分配正義的角度。倘活動(dòng)帶來的利益與負(fù)擔(dān)未能在所有受到影響的當(dāng)事人之間加以公平配置，得以嚴(yán)格責(zé)任來糾偏。不過，“非通常做法”這一術(shù)語的文義本身難以揭橥分配正義的原理，所以受到學(xué)者的批評(píng)。比如機(jī)動(dòng)車，很難講其不屬于通常做法事宜，但其給行人帶來的風(fēng)險(xiǎn)，一般認(rèn)為是不對(duì)等風(fēng)險(xiǎn)，另外，這種活動(dòng)的直接受益人乃是駕駛員與乘客，而非行人。再如賴蘭茲案中的水庫，其更多地將非對(duì)等風(fēng)險(xiǎn)而非利益外部化，可在19世紀(jì)，這樣的水庫至少不能講是非通常的。如《侵權(quán)法重述》第三版這樣旨在將賴蘭茲規(guī)則法典化的最新作品，若是竟導(dǎo)致與該案不同的結(jié)果，那該有多荒唐?！度鹗壳謾?quán)法草案》的起草人維德邁爾（Pierre Widmer）也說，機(jī)動(dòng)車就因?yàn)槭褂脴O為普遍而被推回到純粹的過失責(zé)任領(lǐng)地，著實(shí)不能理解；而活動(dòng)的社會(huì)價(jià)值可以“掃除”其異常危險(xiǎn)性質(zhì)，也不能接受，恰恰相反，正是這種社會(huì)或經(jīng)濟(jì)效用，乃是引入嚴(yán)格責(zé)任的理由，用作獲準(zhǔn)從事此種危險(xiǎn)活動(dòng)的代價(jià)。這些評(píng)價(jià)可謂允當(dāng)。不過，維德邁爾以為，《侵權(quán)法重述》第二版第520條的“通常做法”（d項(xiàng)）和“當(dāng)?shù)亍保╡項(xiàng)）標(biāo)準(zhǔn)極大限縮了一般條款的適用范圍，而和第三版第20條比起來，自己對(duì)“異常危險(xiǎn)”極為簡(jiǎn)約的界定更值得欣賞，可就有必要推究一番。

《瑞士侵權(quán)法草案》第50條、奧地利草案第1304條，還有《歐洲私法共同參考框架草案》第Ⅵ.3：206條，只是援引“雖盡到合理注意亦不能消除”來界定高度危險(xiǎn)，與《侵權(quán)法重述》第三版和《歐洲侵權(quán)法原則》的路徑相異，何者更足借鑒呢？比耶克扎吉斯和范博姆也批評(píng)說“非通常做法”要件極大壓縮了一般條款的適用范圍，妨礙了一般條款目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，并造成法律立場(chǎng)的不連貫。他們舉例：在濱海地區(qū)，汽艇傷人的可能性很大，但駕駛汽艇應(yīng)為通?；顒?dòng)，故不適用嚴(yán)格責(zé)任；而在鄉(xiāng)村地區(qū)，雖說汽艇傷人的可能性非常小，但駕駛汽艇算不上通常做法，故應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任。接下來，他們?cè)坪盏脑O(shè)例，駕駛機(jī)動(dòng)車乃為通常做法，而用卡車運(yùn)輸易爆化學(xué)物品非為通常做法。但正如前面揭示的，不管駕駛汽艇還是駕駛汽車，單方造成不對(duì)等的風(fēng)險(xiǎn)，獲得不對(duì)等的利益，故有可能適用嚴(yán)格責(zé)任。若是汽艇或機(jī)動(dòng)車比賽，彼此發(fā)生碰撞造成損害，則不適用嚴(yán)格責(zé)任。立場(chǎng)無甚不連貫處。至于說一般條款的目標(biāo)，起草人說了，“只有少數(shù)活動(dòng)適用本規(guī)定”，這不正是補(bǔ)充性質(zhì)的一般條款的定位嗎？

就《侵權(quán)法重述》第二版特別拈出的“對(duì)當(dāng)?shù)氐倪m宜性”標(biāo)準(zhǔn)（第520條e項(xiàng)），《侵權(quán)法重述》第三版和《歐洲侵權(quán)法原則》體制實(shí)際也未將之拋棄。由于第三版在構(gòu)造上折回了第一版，所以這里考察一下當(dāng)初從第一版轉(zhuǎn)向第二版構(gòu)造時(shí)學(xué)術(shù)界的反應(yīng)。在第一版體制下，美國(guó)法院多是機(jī)械適用極度危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)，在抽象、一般的意義上關(guān)注特定活動(dòng)內(nèi)在危險(xiǎn)性質(zhì)的程度，像使用、存儲(chǔ)、運(yùn)輸易爆炸物，起草人不考慮環(huán)境地將活動(dòng)本身（per se）定性為極度危險(xiǎn)。當(dāng)然，也會(huì)有勇敢的法院提到，“某種活動(dòng)即便被定性為極度危險(xiǎn)，也并不意味著，從事這種活動(dòng)就當(dāng)然地適用嚴(yán)格責(zé)任而不必考慮地點(diǎn)與環(huán)境”。這確實(shí)是對(duì)第519條合乎邏輯的解釋，理論上可行，但司法實(shí)踐中卻不大可能發(fā)生。第二版改弦更張，引入六項(xiàng)考量因素，“地方性因素往往成為決定天平浮沉的決定性砝碼”。在某些案件中，所涉活動(dòng)并不是一般構(gòu)想的極端危險(xiǎn)活動(dòng)，但檢視了活動(dòng)與環(huán)境之間的相互關(guān)系，仍可能科加嚴(yán)格責(zé)任；而在另一些案件中，傳統(tǒng)上被視為極端或本質(zhì)上危險(xiǎn)的活動(dòng)，倘在僻遠(yuǎn)之地從事，也可能不加以嚴(yán)格責(zé)任。學(xué)術(shù)界似乎傾向于認(rèn)為，第二版的彈性思路更有助于實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平。等折回第一版的構(gòu)思，還有學(xué)者憤憤不平。

但是要注意，《侵權(quán)法重述》第三版和《歐洲侵權(quán)法原則》并不打算取消這一考量，而是將這一因素納入了高度危險(xiǎn)性的判斷中。以往，地方性因素往往與“通常做法”牽扯在一起，現(xiàn)在“通常做法”里頭則給灌注了分配正義的新內(nèi)容。

總體而言，從第二版的六因素轉(zhuǎn)向第三版的二要件，并將受保護(hù)法益限于物質(zhì)性人格權(quán)（《歐洲侵權(quán)法原則》不接受這一點(diǎn)），就是要縮減一般條款的適用范圍，如參與《侵權(quán)法重述》第三版起草的施瓦茨所說，“20世紀(jì)60-70年代，嚴(yán)格責(zé)任，尤其是所謂企業(yè)責(zé)任，頗受鼓噪。如今激情漸告退潮，人們醒悟，過于寬泛的侵權(quán)法體制并不現(xiàn)實(shí)。未來一些年里，嚴(yán)格責(zé)任不太可能擴(kuò)張”。雖說第三版摒棄了第二版的彈性體制，但“非通常做法”這個(gè)高度不確定概念仍于法的安定性有礙?！胺峭ǔＷ龇ā辈辉偈敲枋鲂愿拍?，更多充任法律政策的傳感器，把握著高度危險(xiǎn)責(zé)任的寬窄。相關(guān)中文著述拘泥于文義，認(rèn)為多數(shù)人從事或者司空見慣即為通常，難免得出駕駛機(jī)動(dòng)車甚至航空器都是通常做法的機(jī)械結(jié)論?！肚謾?quán)責(zé)任法》第69條的“高度危險(xiǎn)”自然有必要以說明性法條來界定，但卻不必然乞援于“非通常做法”。對(duì)一般條款的擴(kuò)張勢(shì)能，倘立法者深感憂慮，欲以政策理由節(jié)制，不妨利用“公平”之類術(shù)語；徑從瑞士草案第50條立法例亦無大礙，“合理注意”、“易頻繁造成損害”和“易造成嚴(yán)重?fù)p害”這樣的表述，足以起到制衡的作用。

二、損

害

中國(guó)法上的“損害”概念，同時(shí)包括了“法益侵害”和因之發(fā)生的損失（損害后果）這兩個(gè)含義在里面。不管是哪個(gè)意義上的“損害”，大多數(shù)法域都是將其普通侵權(quán)法的損害賠償規(guī)整直接適用于危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域，在此基礎(chǔ)上會(huì)設(shè)置一些例外。endprint

（一）法益侵害

比較法上，危險(xiǎn)責(zé)任規(guī)整往往會(huì)因其特別保護(hù)目的而就所規(guī)制的損害類型加以限制。有只保護(hù)人身權(quán)益的，比如比利時(shí)、西班牙和以色列，就交通事故中非駕駛?cè)藛T的受害人，主要賠償身體受傷或者死亡帶來的損害，不及于物的損害。也有只保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，比如比利時(shí)，因抽取地下水造成損害的，聯(lián)邦法律只為地表不動(dòng)產(chǎn)或者其他取水設(shè)施遭受的損害提供賠償。就中國(guó)法上的高度危險(xiǎn)責(zé)任來講，在保護(hù)的法益方面并沒有特別限制，從性質(zhì)上看，多局限于物質(zhì)性人格權(quán)（生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)）和所有權(quán)。有學(xué)者指出“現(xiàn)代科技所致之意外事故損害賠償法，直接侵害之對(duì)象，應(yīng)系生命權(quán)、身體健康權(quán)與所有權(quán)，其他權(quán)利或純粹財(cái)產(chǎn)上損害，則不與焉”。在高壓電責(zé)任場(chǎng)合，最高人民法院《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》，似有強(qiáng)烈指向，不過司法實(shí)踐中還是連財(cái)產(chǎn)權(quán)一塊兒保護(hù)的。

就純粹經(jīng)濟(jì)利益，比利時(shí)、法國(guó)和南非的嚴(yán)格責(zé)任法一般仍予保護(hù)，而德國(guó)、奧地利、以色列、荷蘭、波蘭等國(guó)的危險(xiǎn)責(zé)任法制原則上不予保護(hù)。在中國(guó)法上，不論是過錯(cuò)責(zé)任的一般條款，還是高度危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款，皆只泛泛言及“損害”。但司法實(shí)踐一向以為純粹經(jīng)濟(jì)損失原則上不予賠償，并“歷史地走向了類似《德國(guó)民法典》的體系構(gòu)成模式”，僅在故意違背公序良俗和違反保護(hù)性法律的情形，方對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)利益提供保護(hù)。學(xué)界亦多持此說。

（二）損害后果

不論是財(cái)產(chǎn)損害，還是精神損害，比較法上，在危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域，一般沒有特別限制。@德國(guó)法傳統(tǒng)上對(duì)精神損害束縛較多，但2002年債法改革后，物質(zhì)性人格權(quán)受侵害的，可以一般地請(qǐng)求精神損害賠償（《民法典》第253條第2款）。中國(guó)法適用一般侵權(quán)法的內(nèi)容。

（三）賠償限額

附帶論及賠償限額事宜。中國(guó)立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和學(xué)界似乎比較普遍持有這樣的前見，以為給危險(xiǎn)責(zé)任設(shè)置賠償限額，乃是比較法上的通例，但實(shí)際情況恐怕有出入。德國(guó)與奧地利是給危險(xiǎn)責(zé)任賠償設(shè)置封頂?shù)牡湫痛?。德?guó)危險(xiǎn)責(zé)任法制除了《水務(wù)法》和《民法典》第833條，其他特別法都設(shè)有封頂。在立法者看來，嚴(yán)格責(zé)任乃是于過錯(cuò)原則之外額外奉送的“福利”，自然不能過于大手大腳；同時(shí)，對(duì)賠償額有所壓抑，才能確?？杀ｋU(xiǎn)性。不過，這些特別法也都明確表示，受害人亦得乞援于過錯(cuò)責(zé)任法制，如此，可以獲得全部賠償。是以，在嚴(yán)重的人身傷害情形，受害人很可能不顧過錯(cuò)責(zé)任法制的種種理論與實(shí)際弊端（如拖沓、成本高昂、結(jié)果的不確定、增加法院的負(fù)擔(dān)），仍然通過《民法典》尋求救濟(jì)。2002年的侵權(quán)法改革并未觸動(dòng)危險(xiǎn)責(zé)任法的這點(diǎn)特質(zhì)，但將各制定法迥然相異的封頂線大幅提升并予統(tǒng)一。封頂額幾乎增加一倍，庶幾可適應(yīng)當(dāng)前的價(jià)格與生活條件。奧地利也差不多，除了《原子能法》（與多數(shù)法域立場(chǎng)有異）、《礦業(yè)法》《森林法》和《產(chǎn)品責(zé)任法》，其他危險(xiǎn)責(zé)任規(guī)整都給賠償額設(shè)了上限。

在歐洲其他法域，為了貫徹特定國(guó)際條約，例如《統(tǒng)一國(guó)際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》（華沙公約）、《關(guān)于核能領(lǐng)域中第三方責(zé)任的公約》（巴黎公約）和《國(guó)際油污損害民事責(zé)任公約》，才會(huì)對(duì)責(zé)任加以封頂。比如法國(guó)，就核責(zé)任，營(yíng)運(yùn)人就每起事故的賠償額不超過6億法郎，其他的損害，由政府買單?？偟膩砜?，如加蘭·卡瓦爾所說，“賠償額封頂并非嚴(yán)格責(zé)任的本質(zhì)特點(diǎn)”，所以多數(shù)嚴(yán)格責(zé)任規(guī)整都提供全部賠償。瑞士法也一般地反對(duì)給賠償額封頂，除非國(guó)際條約要求內(nèi)國(guó)法采納這樣的規(guī)則?；镜乃枷胧?，確定的責(zé)任形式，要么完全有道理，要么完全沒道理。以核責(zé)任為例，依國(guó)際條約，1958年的法律曾引入封頂（當(dāng)時(shí)為4000萬法郎，1977年為2億法郎）。但1983年通過新的核設(shè)施法案：賠償金額在6億法郎以下的，由私營(yíng)保險(xiǎn)公司承保，6億到10億之間，由政府充任保險(xiǎn)人。10億法郎以上的，由核設(shè)施營(yíng)運(yùn)人自己賠償，但議會(huì)得決定給予特別賠償。其他國(guó)家，像比利時(shí)、捷克和美國(guó)，都只對(duì)核責(zé)任設(shè)有封頂；英國(guó)添加了船舶油污損害，意大利則補(bǔ)充了航空器責(zé)任；西班牙比較多，就核責(zé)任、航空器責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任和環(huán)境責(zé)任設(shè)有封頂；南非僅就交通事故設(shè)了賠償限額；在以色列，就交通事故責(zé)任和產(chǎn)品責(zé)任，精神損害賠償不得超過3萬歐，月收入損失賠償不得超過4500歐。荷蘭法也對(duì)產(chǎn)品責(zé)任和運(yùn)輸責(zé)任加以限制；另外，依《民法典》第6：110條，為了使民事責(zé)任得到合理保險(xiǎn)，得以政府法令給責(zé)任封頂，數(shù)額依致害事件的性質(zhì)、損害的類型以及責(zé)任事由等因素而定。但尚無相應(yīng)法令出臺(tái)。如此看來，賠償限額設(shè)計(jì)說不上危險(xiǎn)責(zé)任法制的典型特征，只是零星分布于局部領(lǐng)域。

我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》也肯定了單行法可以設(shè)定賠償限額，其第77條規(guī)定：“承擔(dān)高度危險(xiǎn)責(zé)任，法律規(guī)定賠償限額的，依照其規(guī)定?！薄胺伞庇滞跈?quán)位階更低的規(guī)范性文件。目前我國(guó)設(shè)定賠償限額的領(lǐng)域有三：（1）核事故損害的賠償限額：《國(guó)務(wù)院關(guān)于核事故損害賠償責(zé)任問題的批復(fù)》第7條。（2）鐵路損害的賠償限額：《鐵路法》第17條第1款第2項(xiàng)；《鐵路貨物運(yùn)輸規(guī)程》第56條第3款。（3）航空器損害的賠償限額：1999年《蒙特利爾公約》第21、22條；《民用航空法》第128條第1款；《國(guó)內(nèi)航空運(yùn)輸承運(yùn)人賠償責(zé)任限額規(guī)定》第3條。

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)科加嚴(yán)格責(zé)任，最主要的理由在于實(shí)現(xiàn)成本的完全內(nèi)部化。只有嚴(yán)格責(zé)任，可以激勵(lì)潛在加害人采取最佳活動(dòng)水平。給賠償額封頂，有違全部賠償原則；而且如果上限設(shè)得過低，外部效應(yīng)的完全內(nèi)部化也無法達(dá)到。從侵權(quán)法的威懾功能看，封頂設(shè)計(jì)會(huì)妨礙威懾功能發(fā)揮作用。事故風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)模，與潛在加害人應(yīng)付出的注意成本，兩者成直接線性關(guān)系。若是給責(zé)任封了頂，潛在加害人所考慮的便是那設(shè)了限額的事故，他所付出的注意，便達(dá)不到有效減少總事故成本所需要的水平，不能充分阻遏事故發(fā)生。另外，責(zé)任封頂還起到了保護(hù)特定行業(yè)的作用，構(gòu)成了對(duì)特定行業(yè)的間接補(bǔ)貼。這就違背了公平原則，歐盟關(guān)于環(huán)境保護(hù)的綠皮書就提到過這一點(diǎn)，責(zé)任封頂會(huì)降低預(yù)防激勵(lì)的效果，并且將賠償限額之上的環(huán)境恢復(fù)成本轉(zhuǎn)移給了納稅人，從而破壞了“誰污染、誰付費(fèi)”原則。就特定活動(dòng)，立法時(shí)引入封頂機(jī)制，多半是特殊利益集團(tuán)院外游說的結(jié)果，學(xué)理上實(shí)無足多者。endprint

三、因果關(guān)系

就責(zé)任范圍的因果關(guān)系，也就是法益受侵害與損害后果之間的因果關(guān)系，嚴(yán)格責(zé)任法制并無任何殊異之處。但就責(zé)任成立的因果關(guān)系，也就是危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)與法益受侵害之間的因果關(guān)系，于局部有引入推定機(jī)制的必要，更緊要的地方則在于，相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)得讓位給典型性標(biāo)準(zhǔn)。

（一）因果關(guān)系的推定

從比較法上看，大抵不會(huì)為嚴(yán)格責(zé)任設(shè)計(jì)特別的因果關(guān)系規(guī)則，還是適用普通侵權(quán)法。有一些例外，比如德國(guó)的某些特別危險(xiǎn)責(zé)任規(guī)整包含了因果關(guān)系的推定。依《環(huán)境責(zé)任法》第6條第1款第1句，在個(gè)案給定環(huán)境下，設(shè)施能夠造成損害的，推定因果關(guān)系存在。依《基因工程法》第34條第1款，就轉(zhuǎn)基因生物造成的損害，推定歸因于基因工程。但可反駁，如依《基因工程法》第34條第2款，證明轉(zhuǎn)基因生物造成的損害，很可能歸咎于未經(jīng)改造的基因（unmodified genes）；依《環(huán)境責(zé)任法》第7條證明，因給定環(huán)境，是其他設(shè)施或者替代危險(xiǎn)源造成了損害，或者依第6條第2款證明，設(shè)施運(yùn)轉(zhuǎn)正常，未發(fā)生意外，而且符合技術(shù)規(guī)則。

就高度危險(xiǎn)責(zé)任來說，別具一格的是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。依“民法”第191條之3主文，高度危險(xiǎn)作業(yè)人就他人之損害負(fù)賠償責(zé)任，但“損害非由于其工作或活動(dòng)或其使用之工具或方法所致”者除外，即不僅在歸責(zé)原則上采過錯(cuò)推定，亦一般地將因果關(guān)系要件的證明責(zé)任倒置。當(dāng)然，原告首先得證明，被告所從事之工作或活動(dòng)，其在性質(zhì)上或其使用之工具或方法“有生損害于他人之危險(xiǎn)”，然后方能推定因果關(guān)系存在。就一般案件，此點(diǎn)無甚為難，比如活動(dòng)涉及易燃、易爆物質(zhì)，自然有侵害物質(zhì)性人格權(quán)的危險(xiǎn)，法官主動(dòng)認(rèn)知即可。倘非如此，法院采疫學(xué)因果關(guān)系理論，原告應(yīng)證明，被告控制之危險(xiǎn)有發(fā)生所涉損害的合理蓋然性，能夠提出合理的統(tǒng)計(jì)數(shù)字即可。

就我國(guó)大陸的危險(xiǎn)責(zé)任法制來說，除環(huán)境侵權(quán)將因果關(guān)系的證明責(zé)任倒置外（《侵權(quán)責(zé)任法》第66條），包括高度危險(xiǎn)（作業(yè)）責(zé)任在內(nèi)的其他危險(xiǎn)責(zé)任形式，仍與一般侵權(quán)法步調(diào)一致。

（二）規(guī)范保護(hù)目的與典型損害標(biāo)準(zhǔn)

危險(xiǎn)責(zé)任規(guī)則所賠償?shù)膿p害，必須是危險(xiǎn)責(zé)任規(guī)范所針對(duì)的特定危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)所造成的損害。在危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域，正如在過錯(cuò)侵權(quán)法中一樣，也要考察法律規(guī)范的保護(hù)目的。法官會(huì)根據(jù)當(dāng)下的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景對(duì)制定法的目的加以解釋，這樣可能會(huì)擴(kuò)張法的適用領(lǐng)域。德國(guó)最高法院1959年一判例體現(xiàn)這一點(diǎn)。在該案中，法院需要判斷，靜止的機(jī)動(dòng)車是否落人《道路交通法》第7條第1款的涵攝范圍（“在機(jī)動(dòng)車的運(yùn)行過程中”）。在法院看來，“既然立法者并未就此模糊的規(guī)則加以說明，自應(yīng)由法官負(fù)責(zé)闡釋。法的目的在于保護(hù)所涉人等免遭機(jī)動(dòng)車危險(xiǎn)之害，只要合乎此等意旨，就第7條加以寬泛解釋，亦未嘗不可。在今天的交通條件下，就靜止車輛造成的危險(xiǎn)，若是延伸保護(hù)，自屬合理解釋”。“在立法頒行的1909年，立法者固然以為機(jī)動(dòng)車的主要危險(xiǎn)在于發(fā)動(dòng)機(jī)帶來的高速，可也不妨礙‘在機(jī)動(dòng)車的運(yùn)行過程中依今天的交通經(jīng)驗(yàn)與需要稍作修正”。如此一來，因果關(guān)系的規(guī)范目的理論便使規(guī)范的適用余地有了極大彈性，不僅是限制，還能起到擴(kuò)張的作用。在危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域，德國(guó)法院即以之為工具，令被告人就特定危險(xiǎn)的一切“典型”后果負(fù)賠償責(zé)任，而不再考慮因果關(guān)系的相當(dāng)性。

法律允許從事特定危險(xiǎn)活動(dòng)，就特定危險(xiǎn)一旦實(shí)現(xiàn)將造成的典型損害，行為人應(yīng)負(fù)嚴(yán)格責(zé)任?？梢哉f，在行為人從事危險(xiǎn)活動(dòng)之際，是知道典型損害難免發(fā)生的，這一點(diǎn)可以預(yù)見和可以避免。是以，典型性標(biāo)準(zhǔn)（typicality test）也可以說是可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)，但不同于過錯(cuò)責(zé)任，不是預(yù)見特定過失行為的后果，而是預(yù)見到特定危險(xiǎn)的“一般損害類型（general type of harm）”不能消除。保護(hù)潛在的受害人免遭此種典型損害，正是相關(guān)危險(xiǎn)責(zé)任規(guī)范的目的所在。

埃倫茨威格以違約責(zé)任中的可預(yù)見規(guī)則（contemplation test）作類比。在契約法上，違約責(zé)任限于“雙方當(dāng)事人于訂立契約之際可以合理預(yù)見到的，一旦違約極可能造成的損害”?？梢哉J(rèn)為，危險(xiǎn)源的開啟人與國(guó)家訂立了假想的契約，就“雙方當(dāng)事人于訂立契約之際可以合理預(yù)見到的”一切損害，而且僅就這些損害，危險(xiǎn)源的開啟人愿意承擔(dān)全部責(zé)任，作為酬報(bào)，國(guó)家遂許可其從事特定危險(xiǎn)活動(dòng)。所謂訂立契約之際，也就是國(guó)家許可之時(shí)，并不考慮以后果然發(fā)生損害時(shí)是不是因?yàn)檫^錯(cuò)所致。即不同于過錯(cuò)責(zé)任中的可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)（相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)）。這樣的因果關(guān)系規(guī)則正揭示出了危險(xiǎn)責(zé)任的基本原理：危險(xiǎn)責(zé)任是因?yàn)楂@準(zhǔn)從事危險(xiǎn)活動(dòng)而向社會(huì)付出的代價(jià)。德國(guó)最高法院的判決也認(rèn)為如此，“對(duì)危險(xiǎn)責(zé)任來說，并沒有什么行為義務(wù)作基礎(chǔ)，其更大的意義在于，因?yàn)樵试S引入特定具體危險(xiǎn)，故應(yīng)以危險(xiǎn)責(zé)任加以平衡。根據(jù)現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)，原本是否可以預(yù)見某損害，這無關(guān)緊要；重要的是，是否關(guān)系到某危險(xiǎn)所發(fā)生的特定影響，而鑒于這一危險(xiǎn)，為了保證交往安全，應(yīng)當(dāng)根據(jù)責(zé)任法而消除一切損害”（BGH 79，263）。于是，特定危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)（典型損害標(biāo)準(zhǔn)）取代了因果關(guān)系的相當(dāng)性。中國(guó)著述于此點(diǎn)認(rèn)識(shí)尚有不足，須加重視。

四、責(zé)任人

（一）實(shí)際控制人

從比較法上看，就嚴(yán)格責(zé)任的責(zé)任人，大體思路是區(qū)分兩類不同活動(dòng)，循各自思路界定。有些活動(dòng)科加嚴(yán)格責(zé)任的理由并不在于危險(xiǎn)性，誰從獲準(zhǔn)從事此類活動(dòng)中得到了好處，誰來承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)：基本的思想是，誰所處的位置，最易將危險(xiǎn)活動(dòng)成本內(nèi)部化，即由誰來承擔(dān)。最典型的就是產(chǎn)品責(zé)任由生產(chǎn)者承擔(dān)，這樣最方便將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給所有參與人。另一類就是因?yàn)槲ｋU(xiǎn)性而科加責(zé)任的危險(xiǎn)物或危險(xiǎn)活動(dòng)責(zé)任，多從保有人（keeper）或營(yíng)運(yùn)人（operator）的角度界定責(zé)任人。保有人可能是實(shí)際控制人，也可能是經(jīng)濟(jì)上的控制人。有些國(guó)家更強(qiáng)調(diào)實(shí)際控制因素，比如法國(guó)和英國(guó)。而在德國(guó)、奧地利和瑞士，獲利因素也很重要。若是不同主體符合了這兩個(gè)不同標(biāo)準(zhǔn)，有可能都要負(fù)責(zé)任（或是連帶責(zé)任，或是按份責(zé)任）。這也正合乎科加嚴(yán)格責(zé)任的兩點(diǎn)極普通的正當(dāng)性理由：從危險(xiǎn)活動(dòng)中獲得利益，以及對(duì)活動(dòng)施加控制或影響。endprint

總的來講，所有權(quán)本身并非決定因素。當(dāng)然，所有權(quán)可以充任勘定保有人的指示器，可占有因素比所有權(quán)更為重要，因?yàn)閷?shí)際控制才是這里的關(guān)鍵。不過，對(duì)確認(rèn)責(zé)任人的工作來說，又不要求果然施加了實(shí)際控制，只要被告人所處的位置在事實(shí)上（de facto）影響危險(xiǎn)程度即可。多半是在涉及不動(dòng)產(chǎn)的情形，才會(huì)以所有權(quán)人來指稱責(zé)任人，因?yàn)檫@里的直接占有人（比如承租人）一般來講不那么容易掌控物的風(fēng)險(xiǎn)。

比如在《歐洲私法共同參考框架草案》的危險(xiǎn)物責(zé)任下，就物造成的損害，由物之保有人承擔(dān)責(zé)任（第VI.一3：206條）；就設(shè)施排放造成的損害，由設(shè)施營(yíng)運(yùn)人承擔(dān)責(zé)任。保有人的含義，從一般規(guī)則而定。至于營(yíng)運(yùn)人概念，設(shè)施從屬于誰的企業(yè)資產(chǎn)，誰就是營(yíng)運(yùn)人（一般都是法人）?！稓W洲侵權(quán)法原則》起草過程中，曾考慮以“持續(xù)控制且從活動(dòng)中獲取經(jīng)濟(jì)利益”來界定責(zé)任人，后因范圍過于狹窄而放棄。起草人認(rèn)為，“持續(xù)”的含義并不明朗，而且獲取經(jīng)濟(jì)利益不應(yīng)該是決定性的因素。比方說，從事公共事業(yè)的組織也可能啟動(dòng)危險(xiǎn)源，但卻沒有利潤(rùn)。需要注意的是，危險(xiǎn)物責(zé)任將私人使用排除在外。物之保有或設(shè)施營(yíng)運(yùn)，若無關(guān)被告人之“業(yè)務(wù)、營(yíng)業(yè)或職業(yè)”，即不承擔(dān)該條之責(zé)任（第VI..3：206條第5款a項(xiàng)）。某所有人或營(yíng)運(yùn)人的私人油罐當(dāng)然構(gòu)成“設(shè)施”，但不適用本條。某些藥物，用于家庭清潔或除草的化學(xué)物品，可能構(gòu)成這一條的危險(xiǎn)物，造成他人損害的，不宜科加嚴(yán)格責(zé)任。立法者針對(duì)的還是工業(yè)生產(chǎn)或者商業(yè)儲(chǔ)存，當(dāng)然數(shù)量是重要因素。不過，個(gè)人若是占有本條所說的物質(zhì)，或者操作本條下的設(shè)施，即負(fù)特別注意義務(wù)。另外，物或設(shè)施越危險(xiǎn)，就越可能有相關(guān)法律禁止私人占有或操作，或者至少會(huì)有相關(guān)公法規(guī)范，確保危險(xiǎn)物儲(chǔ)存或者危險(xiǎn)設(shè)施操作安全。違反這樣的法律規(guī)范，本身就構(gòu)成過失。

依《荷蘭民法典》第6：175條，危險(xiǎn)物責(zé)任之責(zé)任人，乃是“于其業(yè)務(wù)或經(jīng)營(yíng)當(dāng)中使用或者保有危險(xiǎn)物質(zhì)之人”。任何法人，只要保有這種物質(zhì)，或者為完成工作而使用了這種危險(xiǎn)物質(zhì)，即視為于經(jīng)營(yíng)中使用。危險(xiǎn)物由受寄人（bailee）保管的，倘保管這種危險(xiǎn)物即為其業(yè)務(wù)，受寄人為責(zé)任人?！笆芗娜恕毙g(shù)語涵蓋了承運(yùn)人、裝卸人（stevedores）等依承運(yùn)合同之類而接收危險(xiǎn)物的人。危險(xiǎn)物質(zhì)輸入管道的，管道經(jīng)營(yíng)人為責(zé)任人。非職業(yè)的占有人，也就是非以職業(yè)身份利用危險(xiǎn)物質(zhì)的自然人或消費(fèi)者，并不承擔(dān)這里的危險(xiǎn)責(zé)任。非職業(yè)的占有人是否承擔(dān)責(zé)任，依一般侵權(quán)法的規(guī)則來判斷。其在處置或保管方面應(yīng)負(fù)何等的注意，自然要考慮物之危險(xiǎn)程度。在很多情形下，占有人應(yīng)主動(dòng)了解其所占有之物的危險(xiǎn)性質(zhì)，并警告他人物之危險(xiǎn)性。接下來的垃圾場(chǎng)責(zé)任（第6：176條）和鉆井責(zé)任（第6：177條），營(yíng)運(yùn)人的含義稍寬一點(diǎn)，包括未經(jīng)法定許可而經(jīng)營(yíng)垃圾場(chǎng)或鉆井之人，甚至得為自然人，但一般為法人。

據(jù)歐洲侵權(quán)法小組考察，依歐洲大多數(shù)法域的做法，未成年人和精神病人亦得如保有人一般，于事實(shí)上或經(jīng)濟(jì)上控制危險(xiǎn)活動(dòng)，故同樣負(fù)嚴(yán)格責(zé)任。不過，其所舉設(shè)例僅為機(jī)動(dòng)車傷人：車輛所有人雖只有2歲（當(dāng)然不會(huì)是駕駛?cè)耍?，亦?yīng)負(fù)責(zé)任；精神病人為駕駛?cè)说?，亦?yīng)負(fù)責(zé)任。但無論是我們討論的高度危險(xiǎn)（作業(yè)）責(zé)任，還是《歐洲侵權(quán)法原則》的異常危險(xiǎn)活動(dòng)責(zé)任，機(jī)動(dòng)車責(zé)任都是排除在外的，不以經(jīng)營(yíng)為要件。所以，無法據(jù)此判斷，就未成年人和精神病人得否為高度危險(xiǎn)責(zé)任之責(zé)任人，歐洲各法域普遍立場(chǎng)如何。侵權(quán)法小組卻得出結(jié)論說，“大多數(shù)法域都承認(rèn)，在嚴(yán)格責(zé)任領(lǐng)域，行為能力不是決定性的，因此，無能力人從事本條（第5：101條）規(guī)定的活動(dòng)的（盡管這不大可能），也要承擔(dān)責(zé)任”，似嫌輕率。依《荷蘭民法典》，第6：183條第1款，其明確講就“對(duì)他人和對(duì)物的責(zé)任”一節(jié)下的侵權(quán)行為，被告人不得以年幼和精神障礙為抗辯。對(duì)缺陷物品（第6：173條）、建筑物（第6：174條）、動(dòng)物（第6：179條）來說，都不成問題，因?yàn)槲闯赡耆水?dāng)然得為缺陷物、建筑物、動(dòng)物之所有權(quán)人，責(zé)任承擔(dān)不以經(jīng)營(yíng)為要件。但易燃、易爆、劇毒等物質(zhì)（第6：175條）、垃圾場(chǎng)（第6：176條）、鉆井（第6：177條），責(zé)任人必須是從事經(jīng)營(yíng)之人。當(dāng)然，未成年人或亦得為營(yíng)運(yùn)人（企業(yè)主，假設(shè)不具法人資格的企業(yè)得從事此類營(yíng)業(yè)）。但由此說，未成年人得為異常危險(xiǎn)活動(dòng)責(zé)任之責(zé)任人，卻極具誤導(dǎo)性。

我國(guó)更傾向于依《歐洲私法共同參考框架草案》的立場(chǎng)來解釋，非出于“業(yè)務(wù)、營(yíng)業(yè)或職業(yè)”需要而控制危險(xiǎn)源的，適用過錯(cuò)責(zé)任規(guī)整?！肚謾?quán)責(zé)任法》起草人編寫的釋義書雖未明言，但一直是圍繞著專門的營(yíng)運(yùn)人來講的；第70、71、73條更以“經(jīng)營(yíng)者”指稱責(zé)任人。在核責(zé)任場(chǎng)合，《國(guó)務(wù)院關(guān)于核事故損害賠償責(zé)任問題的批復(fù)》亦明確，“依法取得法人資格”，營(yíng)運(yùn)核設(shè)施的“單位”或者從事民用核燃料生產(chǎn)、運(yùn)輸和乏燃料貯存、運(yùn)輸、后處理且擁有核設(shè)施的“單位”，為營(yíng)運(yùn)者（第1條）。最高人民法院的釋義書特別援引《國(guó)家廢物名錄》第6條，認(rèn)為“家庭日常生活中產(chǎn)生的”危險(xiǎn)廢物不構(gòu)成侵權(quán)法上的高度危險(xiǎn)物，似出于相同看法。

就高度危險(xiǎn)活動(dòng)責(zé)任的責(zé)任人，《侵權(quán)責(zé)任法》使用的術(shù)語為“經(jīng)營(yíng)者”，筆者沒有異議。但就高度危險(xiǎn)物責(zé)任的責(zé)任人，前面為“占有人或者使用人”（第72條），后面又變成“所有人”、“管理人”（第74、75、76條。在第76條，“管理人”又用在危險(xiǎn)活動(dòng)場(chǎng)合），失于雜亂，而且牢牢拴在物權(quán)法概念上，也不妥當(dāng)。最后要提到，以上討論的保有人、占有人之類，當(dāng)然不包括受他人之指示而為事實(shí)上管領(lǐng)者（如受雇人），其在物權(quán)法上稱占有輔助人，相關(guān)之法律效果由占有主人承擔(dān)。

（二）遺失、拋棄情形的責(zé)任人

誰為危險(xiǎn)源之控制人，原則上以損害發(fā)生之際為判斷時(shí)點(diǎn)。若危險(xiǎn)物之控制人放棄對(duì)危險(xiǎn)物之實(shí)際支配，而后肇致?lián)p害，受害人固然可依過錯(cuò)責(zé)任尋求救濟(jì)，但亦不妨仍視原控制人為控制人，令其依嚴(yán)格責(zé)任負(fù)責(zé)。如《歐洲私法共同參考框架草案》第VI.一3：208條評(píng)注所說，“任何人不得通過單純的丟棄（abandonment）而逃避身為所有人、保有人或者占用人的責(zé)任”。框架草案所用術(shù)語為“丟棄”，意為“有意且自愿之行為，指向放棄對(duì)物之控制”，外延顯然廣于以放棄所有權(quán)為法效意思的德國(guó)法系術(shù)語“拋棄”。因?yàn)槲ｋU(xiǎn)物責(zé)任的責(zé)任人不必為所有權(quán)人（第72條），《侵權(quán)責(zé)任法》第74條第1句只言及所有權(quán)人之拋棄，自然涵蓋不足?；蚴菫榇耍?句補(bǔ)充說，所有人將物交由他人管理，“管理人將物“拋棄”并致他人損害的”，由管理人承擔(dān)責(zé)任?？晒芾砣耸遣荒転橛行е畳仐壍?，可見術(shù)語使用之不當(dāng)。endprint

所謂“交由他人管理”，立法者舉有兩例，交付運(yùn)輸與保管。這里亦應(yīng)做寬泛解釋，其他如設(shè)質(zhì)、出租、出借等皆屬之，大概他主占有情形都算數(shù)。立法者所以放棄第72條的“占有人”、“使用人”，推測(cè)起來，是因?yàn)橛X得表述不便（占有人將物交由他人占有）?？扇绱诵形?，又文義過窄，在多層次間接占有情形（所謂“占有階層”或“占有建筑”），類推適用之。據(jù)立法者意圖，第74條第2句規(guī)范的情形為，管理人（直接占有人）將物“拋棄”，而物造成他人損害。此際，前面階層的間接占有人有過錯(cuò)的，與直接占有人負(fù)連帶責(zé)任。這里所謂有過錯(cuò)，系指所托非人、未盡告知義務(wù)之類。此種情形應(yīng)屬所謂結(jié)合的因果關(guān)系，依《侵權(quán)責(zé)任法》第12條，本為按份責(zé)任。立法者在第74條科以連帶責(zé)任，大概是為了更好地保護(hù)受害人。令人生疑的是，倘基于占有媒介關(guān)系，發(fā)生占有移轉(zhuǎn)，并無丟棄情事，而物致人損害的（前些年的圓通“奪命快遞”事件），如何處理。這種情形不是較第74條第2句更具一般性嗎？不若依法之客觀目的，如同第49條機(jī)動(dòng)車移轉(zhuǎn)占有，將第74條第2句大膽擴(kuò)張到他主占有的一般情形：直接占有人為“業(yè)務(wù)、營(yíng)業(yè)或職業(yè)”而取得控制的，負(fù)危險(xiǎn)物責(zé)任，否則負(fù)過錯(cuò)責(zé)任。間接占有人有過錯(cuò)的，不免其責(zé)任：與直接占有人負(fù)連帶責(zé)任，甚至有可能獨(dú)立負(fù)責(zé)任。

依《歐洲私法共同參考框架草案》第VI-3：208條，在他人對(duì)丟棄物施加獨(dú)立控制或成為保有人或營(yíng)運(yùn)人之前，原控制人仍應(yīng)負(fù)責(zé)。似可得出反面解釋：一旦為他人實(shí)際控制，原控制人即不必再負(fù)責(zé)任。我國(guó)法的立場(chǎng)不明確，學(xué)說上有反對(duì)者。筆者認(rèn)為，要考察新控制人（一般是先占人）之目的，是否系為“業(yè)務(wù)、營(yíng)業(yè)或職業(yè)”而保有：若是，則由新控制人承擔(dān)危險(xiǎn)物責(zé)任；若否（甚至不知道物之危險(xiǎn)性），新控制人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。丟棄人因有過錯(cuò)，不能免其責(zé)任：與直接占有人負(fù)連帶責(zé)任，甚至有可能獨(dú)立負(fù)責(zé)任。最后，非出自有意而喪失實(shí)際支配的（遺失），在他人實(shí)際控制前，亦由遺失人承擔(dān)危險(xiǎn)物責(zé)任。危險(xiǎn)物由他人拾得的，拾得人若系出于為他人意思而控制，積極尋找失主，構(gòu)成無因管理（他主占有），僅就過失負(fù)責(zé)；拾得人若以所有的意思占有（自主占有），則為惡意占有，依第75條處理。

（三）非法占有人

起草人解釋第75條之“非法占有”，“是指明知自己無權(quán)占有，而通過非法手段將他人的物品占為己有”，如“盜竊、搶劫、搶奪”者是，即惡意占有之一部。拾得危險(xiǎn)物，以所有意思占有的，或者通過非法途徑購買危險(xiǎn)物，當(dāng)然也包括在內(nèi)。雖不明知，但于有無占有權(quán)原生懷疑的，是否包括在內(nèi)？進(jìn)一步地，不知無占有權(quán)原且無懷疑的（善意占有人），是否亦當(dāng)負(fù)責(zé)任？

善意占有與惡意占有之區(qū)分，意義在于權(quán)利取得，在于權(quán)利人與占有人關(guān)系之構(gòu)造，于危險(xiǎn)物致人損害時(shí)責(zé)任人之確定，并不生影響。這里只看誰是實(shí)際控制人，是否系為“業(yè)務(wù)、營(yíng)業(yè)或職業(yè)”而控制。在將第74條第2句改造為他主占有情形責(zé)任人確定的一般規(guī)則后，第75條亦應(yīng)改造為無權(quán)占有情形責(zé)任人確定的一般規(guī)則。據(jù)科赫、考茨歐的研究，在不少歐洲國(guó)家，未經(jīng)授權(quán)的人（善意的侵害人、盜賊、恐怖分子），若是營(yíng)運(yùn)或者使用了致害物，即如保有人一般負(fù)嚴(yán)格責(zé)任。就未經(jīng)授權(quán)的人之取得控制，倘原來的保有人有過錯(cuò)的，亦應(yīng)負(fù)責(zé)任。不過詳細(xì)考察，其所舉六國(guó)，法國(guó)、瑞士都只提到機(jī)動(dòng)車責(zé)任（大致相當(dāng)于《侵權(quán)責(zé)任法》第52條）；西班牙還提到飛機(jī)，只有德國(guó)、奧地利是一般而論，但不明確。以色列基列教授認(rèn)為，竊賊、恐怖分子和非法侵入人并不會(huì)因其身份本身而負(fù)嚴(yán)格責(zé)任，因?yàn)椤皯土P”并非科加嚴(yán)格責(zé)任的正當(dāng)理由。筆者認(rèn)為，無權(quán)占有人承擔(dān)危險(xiǎn)物責(zé)任，還是應(yīng)以為“業(yè)務(wù)、營(yíng)業(yè)或職業(yè)”而保有為要件；否則只承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。

對(duì)于喪失占有，有權(quán)占有人不能證明其無過錯(cuò)的，與無權(quán)占有人負(fù)連帶責(zé)任或獨(dú)自負(fù)責(zé)。第75條第2句所謂“高度注意義務(wù)”，或以為乃高于善良管理人注意義務(wù)水平的義務(wù)。筆者認(rèn)為兩者同義，蓋善良管理人之注意水平，置于個(gè)案中，本來就因處理事務(wù)性質(zhì)之不同而有高低之別。endprint