□ 孫蕊

境外并購股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議核心條款分析

□ 孫蕊

在境外股權(quán)收購中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無疑是最核心的交易文件，它包括了若干用精細(xì)的法律語言描述的復(fù)雜的交易機(jī)制。本刊現(xiàn)簡要說明其中一些主要機(jī)制的要點(diǎn)，以幫助境外投資企業(yè)理解這類復(fù)雜的文件。

交割的先決條件

交割的先決條件，一般簡稱為交割條件，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽署之后，是否進(jìn)行股權(quán)的交割（股權(quán)轉(zhuǎn)讓和價(jià)款支付），取決于若干先決條件得到滿足或豁免，這些條件就是交割條件。

在境外股權(quán)收購的交易中，一般都是約定協(xié)議簽署即生效，這樣交易安排就被固定了。而對于交易中客觀上會存在的一些在簽署協(xié)議之前無法實(shí)現(xiàn)，并且能否實(shí)現(xiàn)也存在不確定性，而對交易的影響又非常大的事項(xiàng)，就可以用交割條件這個機(jī)制來解決。如果約定的期限內(nèi)這些條件還沒被滿足或豁免，那么任何一方都可以終止協(xié)議，且雙方互相不承擔(dān)責(zé)任（約定分手費(fèi)或反向分手費(fèi)的情況除外）。相反，如果條件如期滿足，則雙方有義務(wù)必須按合同約定進(jìn)行交割。

常見的先決條件包括：政府審批（包括中國政府境外投資審批和目標(biāo)國政府的審批）；重大合同的相對方對于交易的同意（如能源類項(xiàng)目中，購電協(xié)議下購電方的同意）、重大不利影響等。

價(jià)格調(diào)整機(jī)制

價(jià)格調(diào)整機(jī)制，指根據(jù)一定的調(diào)整項(xiàng)在最近一期審計(jì)報(bào)告中的數(shù)值與交割日的數(shù)值的差額，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價(jià)進(jìn)行調(diào)整，多退少補(bǔ)。常見的調(diào)整項(xiàng)包括：凈負(fù)債、凈資產(chǎn)、營運(yùn)資金等。交割調(diào)整機(jī)制一般是由買賣雙方在協(xié)議中約定調(diào)整項(xiàng)及其數(shù)值，并約定確定調(diào)整項(xiàng)的方法，在交割之后，按照約定的方法由專業(yè)的會計(jì)師確定調(diào)整項(xiàng)在交割日的數(shù)值，從而確定是否需要對購買對價(jià)進(jìn)行調(diào)整。由于這個機(jī)制涉及到大量財(cái)務(wù)方面的內(nèi)容，需要會計(jì)師和律師合作來完成。

價(jià)格調(diào)整機(jī)制是一個中性機(jī)制。如果根據(jù)盡職調(diào)查的情況，買方擔(dān)心在交割日調(diào)整項(xiàng)會產(chǎn)生較大的波動，特別是可能需要扣減對價(jià)，可以通過提前預(yù)估調(diào)整項(xiàng)或是扣減一部分對價(jià)到共管賬戶的方法來降低風(fēng)險(xiǎn)。

價(jià)格調(diào)整機(jī)制雖然很常用，也并不是唯一的方法。另一種也比較常用的方法是鎖箱機(jī)制，即買賣雙方約定鎖箱日，鎖箱日之后的所有資產(chǎn)和負(fù)債都由買方承擔(dān)。這種方式由于能帶來價(jià)格方面的確定性，其應(yīng)用也越來越廣泛。

買方保護(hù)機(jī)制

買方保護(hù)機(jī)制并不是某一種特定的機(jī)制，而是一類為買方提供保護(hù)的機(jī)制組合，通過不同的機(jī)制解決交易中所面臨的不同的問題，是保護(hù)買方利益的“組合拳”。要讓“組合拳”達(dá)到最好的效果，最重要的是要區(qū)分不同風(fēng)險(xiǎn)，適用相應(yīng)的機(jī)制加以解決。以下介紹幾種比較常見的買方保護(hù)機(jī)制。

交割期內(nèi)賣方的義務(wù)。交割期內(nèi)賣方的義務(wù)，指賣方承諾在簽署交易文件后至交割前的期間（“交割期”），作出或者不作出一定行為，包括消極義務(wù)和積極義務(wù)。消極義務(wù)一般是為了保證賣方正常經(jīng)營業(yè)務(wù)，不能做一些正常經(jīng)營中不會做的事項(xiàng)，通常包括：新發(fā)行股份或在股份上設(shè)置權(quán)利負(fù)擔(dān)；簽署與業(yè)務(wù)無關(guān)的特別大額的合同；聘請薪水超過一定標(biāo)準(zhǔn)的高管或變更高管的聘用條件；變更會計(jì)準(zhǔn)則或?qū)徲?jì)師；發(fā)起金額超過一定數(shù)額的訴訟或爭議，或就這類訴訟或爭議進(jìn)行和解等。違反消極義務(wù)的后果一般是買方可以要求賣方賠償損失。

積極義務(wù)主要是賣方承諾解決買方在各項(xiàng)盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的一些買方要求在交割之前必須解決且賣方也同意解決的問題，具體需要根據(jù)盡職調(diào)查的情況來確定。違反積極義務(wù)的后果一般是買方有權(quán)不進(jìn)行交割，甚至可能有權(quán)解除協(xié)議。

賣方陳述保證。賣方陳述與保證，是指賣方在股權(quán)交易文件簽署日，對于目標(biāo)公司的權(quán)屬、公司記錄、財(cái)務(wù)、稅務(wù)、重大合同、不動產(chǎn)、重大設(shè)備、知識產(chǎn)權(quán)、合規(guī)、訴訟（包括非訴訟的爭議和調(diào)查程序）、披露信息等方面作出的陳述和保證。除非另行說明的情況，賣方通常會在交割日重復(fù)作出同樣的陳述和保證。賣方違反陳述保證的后果通常是買方有權(quán)要求賣方賠償損失。

賠償條款。賠償條款適用于通過盡職調(diào)查已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的但尚未發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。賠償條款機(jī)制下，賣方責(zé)任一般比較大，因此賣方通常不愿意接受。從交易策略的角度，公司需要考慮風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)重程度是否需要另外要求賠償條款，以及是否可以通過直接扣減估值來解決問題。盡量審慎使用賠償條款，但對于必須作為賠償事項(xiàng)的也需要堅(jiān)持。

賣方責(zé)任限制

賣方責(zé)任限制是一整套限制賣方責(zé)任的條款。買方了解目標(biāo)公司的方式主要是通過盡職調(diào)查和賣方的披露，相應(yīng)的，賣方在整個股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的責(zé)任，也是以信息披露為基礎(chǔ)的。通常而言，對于賣方已經(jīng)披露的事項(xiàng)，由于買方知情，即使違反了賣方的陳述與保證，賣方依然不需要承擔(dān)責(zé)任。但是，對于一些重大的陳述與保證，如權(quán)屬保證、稅務(wù)保證，買方也可以排除適用買方知情的限制。

另外常見的賣方責(zé)任限制還包括：

最低起賠限額：是指買方索賠金額只有達(dá)到一定最低額才是可以索賠的損失，并且這些可以索賠的損失需要疊加超過一定最低數(shù)額，買方才可以索賠；

賠償?shù)淖罡呦揞~：是指賣方全部賠償責(zé)任不超過一定限額，一般而言對于權(quán)屬、稅務(wù)等重要的陳述與保證，這一限額是100%的購買對價(jià)；而對于其他陳述與保證，這一限額是購買對價(jià)的一定比例；有些情況下賣方可能為賠償條款設(shè)置專門的限額；

期限限制：是指賣方承擔(dān)責(zé)任是有一定期限的，買方必須在期限內(nèi)進(jìn)行索賠，否則不能再進(jìn)行索賠；這項(xiàng)限制通常只適用于陳述與保證，且權(quán)屬保證通常排除適用；對于稅務(wù)保證，買方通常會爭取稅法上規(guī)定的稅務(wù)責(zé)任的追溯期；其他陳述與保證通常是12個月到24個月。

另外，買方通常會要求在存在“賣方欺詐”的情況下，賣方不能享受責(zé)任限制。

□ 責(zé)任編輯 樊正威