關(guān)雅樺

(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710000)

關(guān)于“違憲的法律不是法律”的思考

關(guān)雅樺

(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710000)

法律存在的約束是什么？應(yīng)該是憲法。法律與憲法發(fā)生了沖突是不是就不具有效力了呢？違憲的法律是不是法律，是否具有效力？應(yīng)該辯證的看待違憲的法律的效力問(wèn)題。理論上，違憲的法律或者某一違憲的法律條文不應(yīng)是法律，自始不應(yīng)具有法律效力。但實(shí)踐中，綜合考慮各種因素，違憲的法律依舊有可能法律效力或者僅在某一情形下不具有效力，其他情況仍被視為有效力的法律。

憲法；法律；違憲

俗話說(shuō)“沒(méi)有規(guī)矩不成方圓”，這里的規(guī)矩應(yīng)該就是社會(huì)中我們的行為所受的約束。社會(huì)和諧穩(wěn)定的發(fā)展需要一定的約束，這個(gè)約束的底線就是法律，觸犯法律會(huì)有相應(yīng)的制裁。那么法律從何而來(lái)，為什么會(huì)有強(qiáng)制力保障其實(shí)施？從法的作用來(lái)說(shuō)，法律是維護(hù)國(guó)家穩(wěn)定、各項(xiàng)事業(yè)蓬勃發(fā)展的最有力的武器，也是捍衛(wèi)人民群眾權(quán)利和利益的工具，也是統(tǒng)治者統(tǒng)治被統(tǒng)治者的手段。因此，法是國(guó)家的產(chǎn)物，是全體國(guó)民意志的體現(xiàn)，是國(guó)家的統(tǒng)治工具。

有不同種的法律，法律之間發(fā)生了沖突呢？普遍認(rèn)為，憲法在內(nèi)容上具有國(guó)家的根本大法的特點(diǎn)，決定了它具有最高的法律地位和最高的法律效力。1982年《中華人民共和國(guó)憲法》在序言中明確規(guī)定：“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中華各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力。”第五條還規(guī)定了：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律的規(guī)定。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個(gè)人不得有超越憲法的特權(quán)”1946年的《日本國(guó)憲法》規(guī)定：“本憲法國(guó)家的最高法規(guī)，違反其規(guī)定的法律、命令、詔敕以及關(guān)于國(guó)務(wù)的其他行為的全部或者一部分均屬無(wú)效。”可以說(shuō)，其他法律的產(chǎn)生是根據(jù)憲法，如果違背了憲法就從本源上否決了自己存在的正確性，不應(yīng)該具有效力。那么違憲的法律就不具有效力嗎？違憲的法律不是法律，這句話源于美國(guó)聯(lián)邦最高法院在審理治安法官訴國(guó)務(wù)卿一案時(shí)，首席法官馬歇爾在該案的判決中宣布的：違憲的法律不是法律，無(wú)任何法律效力。

我認(rèn)為，違憲的法律是否具有效力，應(yīng)該取決于它的違憲判斷，應(yīng)由具有違憲審查權(quán)的特定國(guó)家機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)法定程序決定其是是否違憲。因此，一個(gè)法律被認(rèn)定為不是法律必然要經(jīng)歷違憲判斷和違憲無(wú)效決定兩個(gè)過(guò)程。實(shí)踐中，違憲審查的機(jī)關(guān)作出決定之前會(huì)受到不同方面的困擾和不同因素的影響，僅從他們做出法律的違憲決定之后，對(duì)于違憲的法律的效力，憲法審查機(jī)關(guān)仍然可能有多種處理手法，并不一定立即宣告其為無(wú)效。例如，在德國(guó)憲法審查制度之下，憲法法院在涉及憲法可能違憲的案件時(shí)，其在判決中常常想周全各方利益，在確定必須給法律做出違憲判決時(shí)，憲法法院有政治回旋的余地，并于實(shí)踐中發(fā)展出違憲確認(rèn)判決、訴外法效果命令以及將來(lái)效力判決等涉及違憲法律時(shí)的常用判決效力。這些形式會(huì)讓一些形式上確認(rèn)違憲的法律仍然具有法律效力，所以不能單純的認(rèn)為違憲的法律就不是法律。

還有一些情形是只在個(gè)案中確認(rèn)該法律違憲，不具有效力，不認(rèn)為違背了憲法的法律就不是法律。例如，在美國(guó)、日本，法院常常在對(duì)法律審查做出違憲無(wú)效的宣告，但是，其無(wú)效宣告在國(guó)家權(quán)力分立的實(shí)際情況下，只是表明了法院在個(gè)案中不適用該法律的立場(chǎng)，而沒(méi)有徹底廢除該法律的效力，因此一個(gè)案件中違憲的法律不具有效力，可能在其他案件中具有效力。

對(duì)于我國(guó)而言，2000年制定實(shí)施的《立法法》第九十條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見(jiàn)。前款規(guī)定以外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)提出書(shū)面審查的建議，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見(jiàn)?！边@一規(guī)定可以看作是我國(guó)違憲審查機(jī)制在理論上的確立。但是，無(wú)論憲法還是立法法都沒(méi)有對(duì)違憲無(wú)效處理方式做出明確的規(guī)定，而且實(shí)踐中，由于全國(guó)人大及常務(wù)委員會(huì)一直怠于行使監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力，因此未能形成靈活的判決手法。

總而言之，應(yīng)該辯證的看待違憲的法律的效力問(wèn)題。理論上，違憲的法律或者某一違憲的法律條文不應(yīng)是法律，自始不應(yīng)具有法律效力。但實(shí)踐中，綜合考慮各種因素，違憲的法律依舊有可能法律效力或者僅在某一情形下不具有效力，其他情況仍被視為有效力的法律。

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關(guān)雅樺(1993.10-)，女，漢族，山西臨汾人，西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院2016級(jí)碩士研究生，法律碩士(非法學(xué))專(zhuān)業(yè)。

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1672-5832(2017)08-0196-01